ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 ноября 2009 года Дело N А65-51/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Липкинд Е.Я.,

судей Лукьяновой Т.А., Серовой Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бурлаковой Ж.В.,

с участием:

от истца ОАО «Каустик» - представитель Ахметьянова Л.Р. по доверенности от 14.10.2009 г., Спивак О.В. по доверенности от 15.09.2009 г. и Гладков Н.Х. по доверенности от 02.04.2009 г.,

от ответчика ОАО «Нижнекамскнефтехим» - представитель Ахмадиева Г.М. по доверенности от 16.02.2009 г., Рязанова Л.А. по доверенности от 12.11.2007 г. и Султанов А.Р. по доверенности от 11.09.2007 г.,

от третьего лица Федеральной антимонопольной службы России - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 ноября 2009 г. в зале N 7 апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Каустик», Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.07.2009 г. по делу N А65-51/2009 (судья Никулина И.Г.) по иску открытого акционерного общества «Каустик», Республика Башкортостан, г. Стерлитамак, к открытому акционерному обществу «Нижнекамскнефтехим», Республика Татарстан, г. Нижнекамск, с участием третьего лица Федеральной антимонопольной службы России, г. Москва, о взыскании 70 959 936 руб. 84 коп. убытков,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Каустик», г.Стерлитамак, (далее истец) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к открытому акционерному обществу «Нижнекамскнефтехим», г.Нижнекамск (далее ответчик) при участии третьего лица - Федеральной антимонопольной службы России, г.Москва, о взыскании 70 959 936 руб. 84 коп. убытков, понесенных истцом вследствие необоснованного завышения ответчиком тарифов на перекачку этилена в 2004-2005 годах со ссылкой на наличие решения Федеральной антимонопольной службы России от 27.02.2006г. по делу N105/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства.

Также в судебном заседании суда первой инстанции истцом было заявлено о взыскании дополнительных судебных издержек в виде стоимости проезда и проживания представителей истца при рассмотрении дела на сумму 49 526 руб. 50 коп. Судом заявление было принято в соответствии со ст.ст.106, 110 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 июля 2009г. в удовлетворении исковых требований отказано полностью. При принятии судебного акта суд основывался на том, что размер убытков надлежащими и допустимыми доказательствами истцом не доказан и пропущен срок исковой давности, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В апелляционной жалобе истец - ОАО «Каустик» просит решение суда от 22 июля 2009г. отменить и исковые требования удовлетворить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, срок исковой давности не подлежит применению и выводы суда противоречат обстоятельствам дела.

В судебном заседании представлено дополнение к апелляционной жалобе, в обоснование своей позиции представители истца пояснили, что взыскиваются убытки в виде упущенной выгоды, явившейся результатом реализации собственной продукции потребителям в 2004-2005гг. с потерей дохода в размере заявленной суммы иска - как следствие незаконных действий ответчика, установившего завышенную стоимость тарифов на перекачку этилена. В результате произведенного завышения тарифов следует, что при заложенной в себестоимость продукции стоимости тарифов за перекачку этилена не произошло повышения стоимости реализации продукции истца из-за имеющейся конкуренции на рынке ее сбыта.

Ответчик просит в удовлетворении жалобы отказать, решение суда от 22 июля 2009г. оставить без изменений, что подробно изложено в отзыве и в дополнениях к отзыву.

В судебном заседании представители ответчика пояснили, что взаимоотношения сторон основаны на заключенных договорах, подписанных истцом без протокола разногласий, суд правомерно принял ходатайство ответчика о пропуске срока исковой давности и истец не доказал причинение ему убытков в соответствии с требованиями ст. 15 ГК РФ.

В связи с изложенным ответчик в суде первой инстанции предъявил встречный иск о взыскании 70.959.936 руб. 84 коп. убытков. Встречный иск был возвращен судом определением от 7 апреля 2009 года. Данное определение суда было обжаловано в апелляционную инстанцию и оставлено без изменения.

Третье лицо - Федеральная антимонопольная служба России надлежаще извещен, что в силу ч. 3 ст.156 АПК РФ дает право суду рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, судебная коллегия Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда не находит оснований к отмене решения от 22 июля 2009г.

Как следует из материалов дела взаимоотношения между ОАО «Нижнекамскнефтехим» (ответчик - транспортировщик) и ОАО «Каустик» (истец - заказчик) в период 2004 - 2006 годов были урегулированы договорами на оказание услуг по транспортировке (перекачке) и хранению этилена (т. 1 л.д. 118). В договорах, в числе прочих условий, были определены в разделе 4 тарифы, условия расчетов.

В процессе хозяйственных взаимоотношений истец ЗАО «Каустик» неоднократно подтверждал свое согласие на принятые цены и тарифы по перекачке этилена, в том числе и отсутствие со своей стороны каких-либо претензий по оказываемым услугам по транспортировке этилена. (т. 1 л.д. 131-134).

В связи с доминирующим положением ответчика на рынке перекачки этилена, Федеральной антимонопольной службой была проведена проверка, по результатам которой установлено, что ответчиком в отношении истца было допущено нарушение антимонопольного законодательства в виде экономически необоснованного завышения тарифов на транспортировку этилена магистральным этиленпроводом «Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань» для ЗАО «Каустик» по договорам 2004-2005 годов, а именно: в 2004 году по договору N 2035801 от 17 октября 2003 года на оказание услуг по транспортировке (перекачке) и хранению этилена по маршруту Салават - Стерлитамак 1 080 руб/тн (по действовавшей Методике ответчика, применяемой ко всем потребителям, цена должна была составить не более 712 руб/тн), с 1.01.2005 - 1 274 руб/тн, с 1.07.2005г. - 1 306 руб/тн по договору N 2044332 от 15 сентября 2004 года на оказание услуг по транспортировке (перекачке) и хранению этилена в 2005 году (по действовавшей Методике цена должна была составить не более 830 руб/тн).

Данные обстоятельства были предметом рассмотрения комиссии Федеральной антимонопольной службы России, г.Москва и в решении ФАС России от 27.02.2006 года по делу N 105/53-06 действия ответчика были квалифицированы как нарушающие п.1 ст.5 Закона РСФСР от 22.03.1991 года N948-7 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», выразившееся в создании условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия), а также в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

По расчету истца, составленным им после получения решения и заключения ФАС России, ОАО «Каустик» понес убытки в общей сумме 70 959 936, 84 руб. за период 2004 - 2005 годов, которые складываются из незаконно полученного ответчиком дохода от завышенных тарифов по транспортировке, что является для истца прямыми убытками в виде неполученной прибыли (упущенной выгоды).

Свои доводы истец подтверждает расчетами прибыли, контрактами, ведомостями на транспортировку (т. 2-13), которая могла быть больше на 70 959 936, 84 руб., если бы не пришлось уплачивать завышенную стоимость услуг по транспортировке, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции, послужившие основанием для отказа в иске, сделаны при полном исследовании материалов дела, доводов сторон в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ и правильном применении норм материального и процессуального права.

Судебная коллегия согласна с доводами истца о том, что противоправность действий ответчика подтверждена решением ФАС России от 27.02.2006г. по делу N 105/53-06 и решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006г. по делу N А40-26032/06-149-179 (т. 1 л.д. 34), которым отказано в удовлетворении заявления ОАО «Нижнекамскнефтехим» о признании данного решения Федеральной антимонопольной службы недействительным.

В тоже время, вопреки доводам апелляционной жалобы, данные решения и приведенные в них расчеты завышения тарифов, не могут, в силу требований ст. 67, 68 АПК РФ, являться относимыми и допустимыми доказательствами наличия убытков у истца, поскольку гражданское законодательство предусматривает иной объем доказательственной базы при определении убытков.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2006г. по делу N А40-26032/06-149-179 не имеет и преюдициального значения, так как согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ преюдициальными являются обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, а в указанном решении суда установлены обстоятельства завышения тарифов ответчиком, но не обстоятельства наличия в связи с этим размера убытков истца.

Истец при расчете убытков, понесенных вследствие незаконных действий ответчика, сослался на расчеты комиссии ФАС России, где приведен доход ответчика согласно Методике определения тарифов на транспортировку и хранение этилена по магистральному этиленпроводу для внешних потребителей, утвержденной ОАО «Нижнекамскнефтехим» 10.08.2003 года.

Согласно расчету ФАС России ОАО «Нижнекамскнефтехим» в 2004 году необоснованно получил от ОАО «Каустик» 31 909 557 руб. 42 коп. исходя из:

- объема товарной перекачки - 83 602 тн, расстояния - 31,9 км по маршруту Салават-Стерлитамак, превышения тарифа 370,71 руб/тн (370,71 руб/тн х 83 602 тн);

- объема 2 000 тн, расстояния - 423 км по маршруту Нижнекамск-Стерлитамак, превышения тарифа - 458, 73 руб/тн (458, 73 руб/тн х 2 000 тн).

За 2005 год ответчик необоснованно получил доход в размере 39 050 379 руб. 42 коп. исходя из следующего:

- объем - 85 027 тн, расстояние - 31. 9 км, маршруту Салават-Старлитамак. В том числе из 43 416 тн в 1-2 кварталах (тариф - 1 274 руб/тн, превышение тарифа - 443, 61 руб/тн) и 41 611 тн в 3-4 кварталах 2005 года (тариф - 1 306 руб/тн, превышение тарифа - 475, 61 руб/тн).

Незаконно полученный доход составил 39 050 379 руб. 42 коп. (443, 61 руб/тн х 43 416 тн) + 475, 61 руб/тн х 41 611 тн).

Согласно ст.15 ГК РФ под убытками понимаются, в том числе, неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку, как указано выше, взаимоотношения сторон основаны на заключенных договорах, для взыскания понесенных убытков истец должен представить доказательства, подтверждающие нарушения ответчиком принятых по договору обязательств, причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, размер убытков (реальных и упущенной выгоды), возникших у истца в связи с нарушением ответчиком своих обязательств.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, следовательно, истец должен представить доказательства того, какие меры им предпринимались для возможного уменьшения убытков.

Необходимость формирования вышеуказанной доказательственной базы в подтверждения требований о взыскании убытков, подтвержден в п. 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.09.1993г.

В данном случае суд апелляционной инстанции не усматривает нарушение договорных обязательств, так как установленные в договорах тарифы приняты истцом и условия договоров взаимно исполнялись.

Судебная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции, сделанный на основании представленных бухгалтерских балансов ОАО «Каустик» за 2004-2005 гг. (2 форма «Отчет о прибылях и убытках» код справки 010 за отчетный период), подтвержденный ИФНС, и заключением аудитора «Эрнст энд Янг», а также на основании ведомостей по отгрузке всей готовой продукции ОАО «Каустик» за указанный период, где указывается на получение истцом дохода от реализации продукции собственного производства на общую сумму 14 205 544 тыс. руб.

Как видно из материалов дела, в калькуляциях фактических затрат по отдельным видам продукции (т.2 л.д.8-47) не выделены позиции расходов по транспортировке сырья в составе себестоимости конкретной готовой продукции в целом либо по строке затрат на приобретение этилена отдельно, что необходимо для отнесения стоимости транспортировки на конкретный вид и объем реализованной продукции.

В таблице «Прибыль от реализации продукции» показана прибыль по фактической себестоимости на сумму 1 272 359 тыс. руб., которую истец получил при реализации продукции с нарушением его права и в сравнении показана прибыль по фактической себестоимости с пересчетом по тарифу этилена на сумму 1 343 318 тыс. руб., которую истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Следовательно, расчеты истца, по которым в результате завышения ответчиком тарифа на перекачку этилена в период 2004-2005г.г., у ОАО «Каустик» образовалось снижение прибыли на сумму 70 959 тыс. руб., не подтверждается материалами дела.

Суд первой инстанции также сделал обоснованный вывод, что размер недополученной прибыли не может быть признан обоснованным, если он определен без учета всех обстоятельств, связных с производством, реализацией готовой продукции и фактическими поступлениями выручки за нее, то есть истцом не произведен и не представлен суду анализ рынка продукции, что требует наличия аудиторских заключений.

Довод истца в апелляционной жалобе о расчете неполученной прибыли по ст. 247, 248, 249 Налогового Кодекса РФ, судебная коллегия считает несостоятельными, так как, исходя из смысла ст. 2, 15, 393 ГК РФ, к имущественному требованию о взыскании убытков определение прибыли расчетным путем, без предоставления вышеуказанных доказательств, не может применяться.

Судебная коллегия также учитывает, что истцом в процессе рассмотрения дела определял свои требования как убытки в виде упущенной выгоды в результате реализации собственной продукции потребителям в указанный период с потерей дохода от завышения ответчиком тарифа на перекачку, со ссылкой на ст. 15 ГК, не ссылаясь на нарушение договорных обязательств.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, относимыми и допустимыми доказательствами по конкретному спору с позиции ст. 67, 68 АПК РФ.

В силу принципов равноправия сторон и состязательности судопроизводства, установленных в ст. 8, 9 АПК РФ, обязанность по доказыванию заявленных убытков истец обязан исполнить самостоятельно, по своей инициативе.

Аналогичная правовая позиция по оценке предмета доказывания убытков отражена в правоприменительной практике, например определение ВАС РФ от 24.10.2007г. N 12757/07, постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2002г. N 7082/02, постановлении ФАС ПО от 16.12.2008г. N А65-1714/2007 и других.

Судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции, сделанный по ходатайству ответчика, о пропуск истцом срока исковой давности, что в силу ст.199 Гражданского кодекса Российской Федерации является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В соответствии со ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

Взаимоотношения сторон и увеличение тарифов осуществлялись уже по условиям договора N 2035801 от 17.10.2003г., с 1.01.2004г.

9.09.2005г. истец обратился в ФАС России с письмом N 010-8-1/1 о проведении проверки по нарушениям антимонопольного законодательства, что следует из представленных в дело предписаний, заключения ФАС России (т. 1 л.д. 16).

Следовательно, несмотря на оформление истцом последующих договоров на транспортировку, истец уже при обращении в ФАС России 9.09.2005г. знал о нарушении своего права (завышение тарифов) и решение антимонопольного органа о привлечении ответчика к административной ответственности, как основание для возникновения права на обращение с иском о взыскании убытков, в данном случае не требовалось,

Основанием для перерыва срока исковой давности по ст. 203 ГК РФ обращение в административный орган не является, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о пропуске срока исковой давности (с 9.09.2005г.).

Так как доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со ст. 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта не установлено, решение суда от 22 июля 2009г. является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст.ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.07.2009 г. по делу N А65-51/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в двухмесячный срок.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка