ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 декабря 2008 года Дело N А55-13144/2008
Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2008 года
Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2008 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:
от заявителя - представители Тюрникова М.В. по доверенности от 29.12.07г., Чванов А.В. по доверенности от 29.12.07г.,
от ответчика - представители Пак Л.Л. по доверенности от 15.02.08г., Шепеленко С.В. по доверенности от 8.07.08г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании 05 декабря 2008 года, в помещении суда, в зале N 1, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области
на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2008 года по делу А55-13144/2008 (судья Львов Я.А.), принятое по заявлению ОАО «Самараэнерго», г. Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,
об отмене постановления о наложении штрафа по делу N 136-186-08/6 об административном правонарушении,
УСТАНОВИЛ:
ОАО «Самараэнерго» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Самарской области) о наложении штрафа по делу N 136-186-08/6 о привлечении ОАО «Самараэнерго» к административной ответственности в виде штрафа в размере 6 075 026 руб. 51 коп.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 15.10.2008г. заявление удовлетворено. Постановление антимонопольного органа от 08.08.08 года о наложении штрафа на ОАО «Самараэнерго» в размере 6 075 026 руб. 51 коп. по делу N 136-186-08/6 об административном правонарушении признано незаконным и отменено.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, не согласившись с решением суда от 15.10.2008 года, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.
Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда от 15.10.2008г. отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.
Представители ОАО «Самараэнерго» в судебном заседании просили решение суда от 15.10.2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 15.10.2008 года законно и обоснованно, в связи с чем, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.
Как следует из материалов дела, постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 08.08.2008г. о наложении штрафа по делу N136-186-08/6 об административном правонарушении открытое акционерное общество «Самараэнерго» признано виновным в совершении административного правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ. Указанным постановлением на заявителя наложен штраф в размере одной сотой размера суммы выручки ОАО «Самараэнерго» от реализации электрической энергии юридическим лицам в 2007 году на оптовом рынке электроэнергии, что составляет 6 075 026 руб. 51 коп.
При вынесении оспариваемого постановления антимонопольный орган исходил из следующих обстоятельств.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области 30.01.2007г. принято решение о прекращении рассмотрения дела N 70, возбужденного по жалобе ЗАО «Транссервисэнерго», в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 09.07.2007г. по делу N А55-5691/2007, возбужденному по заявлению ЗАО «Транссервисэнерго» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области с участием третьих лиц - ОАО «Волжская Межрегиональная распределительная комиссия» и ОАО «Самараэнерго», решение Комиссии УФАС Самарской области от 30.01.2007г. о прекращении рассмотрения дела N 70 признано недействительным.
Постановлениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2007г. и Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13.05.2008г. решение Арбитражного суда Самарской области от 09.07.2007г. по делу N А55-5691/2007 оставлено без изменений, вступило в законную силу.
При вынесении решения от 09.07.2007г. по делу N А55-5691/2007 суд исходил из того, что отказ ОАО «Самараэнерго» от заключения дополнительных соглашений к действующим договорам энергоснабжения N 1123Э и 3435Э создал препятствия доступу заявителю на оптовый рынок электроэнергии, что является нарушением п.1 ст.5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 02.02.2006). Суд признал выводы антимонопольной службы о том, что отказ заключить дополнительные соглашения не может быть предметом нарушения антимонопольного законодательства, так как указанные соглашения регламентируют порядок расчетов между заявителем и ОАО «Самараэнерго», ошибочными. Данным отказом созданы препятствия доступу на товарный рынок ЗАО «Транссервисэнерго», что является нарушением п.1 ст.5 Закона «О конкуренции» (в ред.02.02.2006). Доводы антимонопольной службы об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, поскольку указанное соглашение не связано с предоставлением товаров, работ, услуг, признаны ошибочными и противоречащими ст.5 п.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
Дело N 70 вновь назначено к рассмотрению Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области 31.01.2008г .
При повторном рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что ЗАО «Транссервисэнерго» в 2005 году заключило договоры энергоснабжения с ОАО «Юго-Запад транснефтепродукт» в отношении ЛПДС (линейные производственно- диспетчерские станции) «Прибой» и «Воскресенка» в объеме 100% электропотребления.
В целях обеспечения исполнения обязательств перед потребителем, ЗАО «Транссервисэнерго» заключило договоры энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э от 01.11.2005г. с ОАО «Самараэнерго». Часть поставляемой ОАО «Юго-Запад транснефтепродукт» электроэнергии (до 30% планового почасового потребления) ЗАО «Транссервисэнерго» планировало поставлять с сектора свободной торговли оптового рынка электроэнергии и мощности (далее - ССТ ОРЭ).
Для свободного выхода в ССТ ОРЭ ЗАО «Транссервисэнерго» необходимо было выполнить ряд требований, предусмотренных Положением о порядке получения статуса участника сектора свободной торговли и ведения реестра субъектов оптового рынка электроэнергии, (далее - Положение о порядке получения статуса участника ССТ ОРЭ), утвержденным решением Наблюдательного совета НП «Администратор Торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы» (далее - НП «АТС»).
В частности, необходимо было заключить с ОАО «Волжская МРК» (территориальной сетевой организацией) договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии на объекты потребителя, а с ОАО «Самараэнерго» - дополнительные соглашения к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э (типовая форма, предусмотренная Приложением N 23 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка). Кроме того, ЗАО «Транссервисэнерго» необходимо было заключить с ОАО «Волжская МРК» и ОАО «Самараэнерго» трехстороннее соглашение об информационном обмене, порядке расчета и согласования почасовых значений сальдо-перетоков по точкам поставки участников оптового рынка электрической энергии (далее-соглашение об информационном обмене).
ЗАО «Транссервисэнерго» 14.02.2006г. направило в адрес ОАО «Самараэнерго» (исх. N 44-02/06) проект соглашения об информационном обмене с участием сетевой компании ОАО «Волжская МРК». Данное письмо содержало просьбу ускорить рассмотрение дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э, направленных ранее в филиал Энергосбыт ОАО «Самараэнерго» письмом от 18.11.2005г.
Кроме того, ЗАО «Транссервисэнерго» направило проект соглашения об информационном обмене вместе с данными, необходимыми для заключения договоров об оказании услуг по передаче электроэнергии на объекты ОАО «Юго-Запад транснефтепродукт», в адрес ОАО «Волжская МРК» (исх. N 43-02/06 от 14.02.06).
В связи с неполучением ответа от ОАО «Самараэнерго» ЗАО «Транссервисэнерго» обратилось к ОАО «Волжская МРК» с просьбой ускорить процесс рассмотрения документов (исх. N 69-03/06 от 17.03.06).
В письме от 21.03.2006г. N 125-/406 ОАО «Самараэнерго» сообщило о том, что поступившие от ЗАО «Транссервисэнерго» документы переданы в ОАО «Волжская МРК» на согласование и рассмотреть их будет возможно лишь после возвращения указанных документов в ОАО «Самараэнерго».
В адрес ЗАО «Транссервисэнерго» 17.03.2006г. поступило письмо ОАО «Волжская МРК» от 14.03.2006г. N 0404/791 о том, что заключение договоров об оказании услуг по передаче электроэнергии и согласование соглашения об информационном обмене возможно после приведения системы коммерческого учета электроэнергии в соответствие с требованиями НП «АТС».
ОАО «Самараэнерго» в письме от 07.04.2006г. N 125/525 ответило, что заключение дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э преждевременно так как документы, отправлявшиеся им в ОАО «Волжская МРК» на согласование, были возвращены сетевым предприятием, в связи с отсутствием на объектах ОАО «Юго-Запад транснефтепродукт» системы коммерческого учета электроэнергии, удовлетворяющей требованиям НП «АТС».
С учетом указанных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводам о том, что ОАО «Самараэнерго» необоснованно уклонялось от заключения дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э и согласования с ЗАО «Транссервисэнерго» Соглашения и Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, что является злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2007г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции». ОАО «Самараэнерго» имело возможность заключить дополнительные соглашения к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э и согласовать с ЗАО «Транссервисэнерго» Соглашение и Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, но уклонилось от их заключения и согласования. Таким образом, ОАО «Самараэнерго» признано виновным в совершении административного правонарушения (злоупотребление доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии), ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области 24.06.2008г. составлен протокол об административном правонарушении по делу N136-186-08/6 (т.1,л.д.116-120).
Постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 08.08.2008 о наложении штрафа по делу N 136-186-08/6 об административном правонарушении открытое акционерное общество «Самараэнерго» признано виновным в совершении административного правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением на оптовом рынке электроэнергии, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ (т.1,л.д.59-64).
Заявитель, не согласившись с вынесенным антимонопольным органом постановлением, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.
Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.
При вынесении оспариваемого постановления антимонопольным органом не учтено следующее.
Статья 14.31 - злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке введена в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях Федеральным законом от 09.04.2007г. N 45-ФЗ.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 09.04.2007г. N 45-ФЗ данный документ вступил в силу по истечении 30 дней после дня официального опубликования, он был опубликован в «Российской газете» 12.04.2007г.
В соответствии с ч.1 и 2 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения.
Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.
Из обстоятельств совершенного правонарушения, как оно описано в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении, следует, что уклонение ОАО «Самараэнерго» от заключения и согласования дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N 1123Э, N3435Э, Соглашения и Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки фактически имело место в период с 18.11.2005 года (даты направления дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N1123Э, N 3435Э в филиал Энергосбыт ОАО «Самараэнерго») и 14.02.2006г. (даты направления проекта соглашения об информационном обмене) по 07.04.2006г. (даты письма от N 125/525, которым ОАО «Самараэнерго» ответило, что заключение дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э преждевременно).
Тем самым ОАО «Самараэнерго» нарушило п.1 ст. 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в редакции от 02.02.2006г., однако на момент совершения этого правонарушения оно не влекло за собой административную ответственность.
Апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «Самараэнерго» привлечено к административной ответственности на основании закона, не действовавшего во время и по месту совершения административного правонарушения; закону, устанавливающему административную ответственность за административное правонарушение, антимонопольным органом придана обратная сила.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании, в том числе, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии оспариваемого постановления ч.1 и 2 ст. 1.7 КоАП РФ, в связи с чем у Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области не имелось законных оснований для привлечения ОАО «Самараэнерго» к административной ответственности.
Оспариваемым постановлением на заявителя наложен штраф в размере одной сотой размера суммы выручки ОАО «Самараэнерго» от реализации электрической энергии юридическим лицам в 2007 году на оптовом рынке электроэнергии.
Санкция ст. 14.31 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг). Согласно примечанию к той же статье для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующими порядок определения доходов в целях налогообложения налогом на прибыль.
Статьей 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом в соответствии с положениями ст.285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года. Отчетными периодами для налогоплательщиков, исчисляющих ежемесячные авансовые платежи исходя из фактически полученной прибыли, признаются месяц, два месяца, три месяца и так далее до окончания календарного года.
Из протокола об административном правонарушении и оспариваемого постановления следует, что правонарушение совершено заявителем в период 2005-2006 годов. Поэтому антимонопольным органом неверно определен размер наложенного штрафа.
Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В силу ч.2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения.
Из содержания протокола об административном правонарушении следует, что временем совершения вменяемого обществу правонарушения является период с 18.11.2005 (даты направления дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N1123Э, N 3435Э в филиал Энергосбыт ОАО «Самараэнерго») и 14.02.2006г. (даты направления проекта соглашения об информационном обмене) по 07.04.2006г. (даты письма от N 125/525, которым ОАО «Самараэнерго» ответило, что заключение дополнительных соглашений к договорам энергоснабжения N 1123Э, N 3435Э преждевременно).
Другие обстоятельства совершения заявителем правонарушения в другие периоды времени антимонопольным органом не указаны.
В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности.
Как следует из доводов антимонопольного органа, рассматриваемое правонарушение является длящимся, и на момент вынесения оспариваемого постановления срок давности привлечения к административной ответственности не истек.
Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.
Длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. При этом, невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку, не является длящимся административным правонарушением.
Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.
Совершённое ОАО «Самараэнерго» правонарушение связано с невыполнением в установленный законом срок обязанности. Следовательно, рассматриваемое правонарушение не может быть отнесено к категории длящихся. В связи с эти годичный срок давности привлечения к административной ответственности за вменяемое ОАО «Самараэнерго» противоправное деяние следует исчислять с момента совершения административного правонарушения, а не с момента его обнаружения.
31.01.2007 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области принято решение о прекращении рассмотрения дела N 70, возбужденного по жалобе ЗАО «Транссервисэнерго», в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в бездействии ОАО «Волжская Межрегиональная распределительная комиссия» и ОАО «Самараэнерго».
