ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 22 ноября 2010 г. Дело № А53-3517/2010

[Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержание конкурсной документации общества, суды пришли к выводу о том, что конкурсная документация позволяет в зависимости от предпочтений и усмотрения членов конкурсной комиссии оценивать недочеты оформления конкурсных заявок в пользу одних участников и против иных, руководствуясь субъективными критериями оценки]
(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга», в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства и заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 мая 2010 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2010 года по делу № А53-3517/2010, установил следующее.

ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 30.11.2009 № 946.

Решением суда от 18 мая 2010 года, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 5 августа 2010 года, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что конкурсная документация общества содержит положения, которые могут ограничить права одних участников и создать преимущественные условия для других участников.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить заявленные требования. В кассационной жалобе общество указывает на неверную оценку судами обстоятельств дела. Управление не представило доказательств наступления противоправных последствий установленными в конкурсной документации требований к участникам аукциона. Действующее законодательство не устанавливает ограничений по включению в конкурсную документацию дополнительных требований к заявкам и документам. Положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) не применяются к проведенным обществом конкурсам, поскольку предметом конкурса не являлось приобретение товаров для государственных нужд.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителя общества, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, управление провело внеплановую проверку общества по вопросам соблюдения положений Закона о защите конкуренции.

В ходе проверки управление пришло к выводу о том, что отдельные положения конкурсной документации при проведении открытого одноэтапного конкурса без предварительного отбора на право заключения договора на поставку запасных частей к автотранспорту и спецтехнике с начальной ценой в размере 20 млн 414 тыс. рублей и проведении открытого конкурса без предварительного отбора на право заключения договора на поставку материалов для объекта  «Реконструкция ОРУ 110 кВ на ПС Б-3 и ПС Б-12. Строительство двухцепной ВЛ 110 кВ Б-3 - Б-12» с неустановленной начальной ценой контракта, а также при проведении одноэтапного конкурса без предварительного  отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по ВЛ 110 кВ по объекту «Строительство ПС 35 кВ Порт Катон с ВЛ 35 кВ А-32 - Порт Катон Азовского района Ростовской области» для нужд филиала ОАО «Ростовэнерго» с неустановленной начальной ценой контракта не соответствуют требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пункт 5.5.1.1 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и пункт 4.5.1.1 конкурсной документации по конкурсу на выполнение строительно-монтажных работ, содержащие условия о том, что участник конкурса должен обладать управленческой компетентностью и репутацией, нарушают положения Закона о защите конкуренции, поскольку установление данного требования может привести к ограничению конкуренции, в частности к созданию участникам торгов преимущественных условий. Порядок соответствия участников конкурса этим требованиям не регламентирован и в процессе оценки соответствия участника конкурса такому требованию комиссия может по своему субъективному мнению делать выводы об управленческой компетенции и репутации участника конкурса.

Пункт 5.5.2.1 конкурсной документации конкурса на поставку материалов устанавливает перечень документов, подтверждающих соответствие участника конкурса установленным требованиям. Пункт 5.5.2.5 конкурсной документации устанавливает, что непредставление требуемых документов может служить основанием для отклонения конкурсной заявки участника. Поскольку условия отклонения заявки участника за непредставление требуемых документов не определены, данные пункты документации могут привести к ограничению конкуренции, так как комиссия может, как отклонить заявку так и не отклонить в случае не представления документов.

Пункты 5.8.2.3 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и пункт 4.8.2.3 конкурсной документации по конкурсу на выполнение строительно-монтажных работ устанавливают право комиссии, как обращать, так и не обращать внимание на мелкие недочеты и погрешности, не влияющие на существо конкурсной заявки. Поскольку определения мелких недочетов и погрешностей в документации отсутствует, это дает возможность комиссии признавать мелкими недочетами или погрешностями условия конкурсной заявки, за которые необходимо отклонять заявку участника, что нарушает положения Закона о защите конкуренции.

Пунктом 5.8.2.4 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и пунктом 4.8.2.4 конкурсной документации по конкурсу на выполнение строительно-монтажных работ установлено право отклонения конкурсных заявок, не отвечающих в существенной мере требованиям к оформлению. Поскольку документация не содержит порядка определения существенного несоответствия требованиям к оформлению управление пришло к выводу, что комиссия вправе в одних случаях признавать одно и тоже оформление заявки не соответствующим в существенной мере, а в других - соответствующим.

Пунктом 5.8.3.1 конкурсной документации конкурса на поставку материалов и пунктом 4.8.3.1 конкурсной документации по конкурсу на выполнение строительно-монтажных работ установлено, что одним из критериев оценки конкурсной заявки участника является его надежность, что является субъективным критерием и может привести к созданию преимущественных условий.

По результатам проверки составлен акт от 14.08.2009 № 10.

Рассмотрев материалы проверки, управление приняло решение от 30.11.2009 № 946 о признании общества нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Общество, не согласившись с данным решением, обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Из материалов дела следует, что основанием принятия оспариваемого решения послужил вывод управления о том, что конкурсная документация, в том числе устанавливающая критерии принятия заявок на участие в конкурсе, содержит положения, ограничивающие права одних участников и создающие преимущественные условия для других участников.

Суды установили и материалами дела подтверждено, что положения конкурсной документации содержат неопределенные термины: «мелкие недочеты», «погрешности», «существенная мера несоответствия», а также оценочные термины: «надежность», «управленческая компетенция», «репутация».

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации содержание конкурсной документации общества, суды пришли к выводу о том, что конкурсная документация позволяет в зависимости от предпочтений и усмотрения членов конкурсной комиссии оценивать недочеты оформления конкурсных заявок в пользу одних участников и против иных, руководствуясь субъективными критериями оценки. Применение оценочных терминов в целях недопущения ограничения интересов участников и создания преимуществ, должно быть сопряжено с наличием обязательных критериев, свидетельствующих о надежности участников. Кроме того, суды пришли к выводу о том, что применение термина «может» в конкурсной документации без установления конкретных обстоятельств, при которых непредставление документов является основанием для отклонения заявки, также может создавать необоснованные преимущества  одних участников перед другими. Основания для переоценки данного вывода у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Доводы кассационной жалобы о том, что положения статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются только на порядок проведения торгов, связанных с поставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг для государственных или муниципальных нужд, отклоняются судом кассационной инстанции в связи с тем, что частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлены общие требования к торгам, независимо от того, кем и с какой целью они проводятся.  

Таким образом, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом первой и апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, кассационная инстанция не находит оснований для отмены или изменения постановления суда апелляционной инстанции и решения суда первой инстанции.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку исследованных судом доказательств и в силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению. Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 мая 2010 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2010 года по делу № А53-3517/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.