СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 февраля 2022 года Дело N 22-236/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия в составе

председательствующего судьи Фокина А.В.,

судей Душкова С.Н.,

Топоева А.С.,

при секретаре Кольчикове Е.К.,

с участием

прокурора Анищук О.В.,

осужденного Злобина Ф.В.,

защитника Даркиной О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Неткачевой Е.А. и апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осужденного Злобина Ф.В. на приговор Абаканского городского суда Республики Хакасия от 23 ноября 2021 года, которым

Злобин Ф.В., <данные изъяты>, судимый:

- 28 марта 2011 года Усть-Абаканским районным судом Республики Хакасия по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, в соответствии ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год, 29 ноября 2011 года условное осуждение отменено с применением ст. 74 и ст. 70 УК РФ назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 1 месяц;

- 14 июня 2012 года Усть-Абаканским районным судом Республики Хакасия по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 28 марта 2011 года) к лишению свободы на срок 4 года, освобожден 9 июня 2015 года условно-досрочно на не отбытый срок 5 месяцев 18 дней;

- 26 августа 2016 года Аскизским районным судом Республики Хакасия по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год с ограничением свободы на срок 6 месяцев, освобожден 25 августа 2017 года по отбытию срока основного наказания, дополнительное наказание в виде ограничения свободы отбыто 22 августа 2018 года,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 11 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей, процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад председательствующего по обстоятельствам дела, доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Злобин Ф.В. осужден за умышленные действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в составе организованной группы, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено им на территории г. Абакана Республики Хакасия при обстоятельствах указанных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Неткачева Е.А., не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом, квалификацию преступления и назначенное Злобину Ф.В. наказание указывает на нарушение при постановлении приговора положений ст. 72 УК РФ, поскольку при зачете осужденному времени содержания под стражей в срок отбытия наказания дата 23 ноября 2021 года была учтена судом дважды. В связи с этим, просит внести в приговор соответствующие изменения.

В апелляционной жалобе осужденный Злобин Ф.В. выражает несогласие с приговором, как незаконным. Считает, что его вина не установлена, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются исследованными доказательствами. Полагает, что имеющиеся по делу доказательства не позволяют квалифицировать его действия, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку изъятое в ходе проведения ОРМ вещество (муляж) наркотическим не является, его масса 12,5 грамма установлена незаконным и недопустимым образом, действия оперативных сотрудников УНК МВД РХ по изготовлению и размещению указанного в обвинении муляжа наркотического средства являются незаконными и противоречат Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности".

Приводя в жалобы ссылки на заключения экспертов N от 24 июля 2019 года (том 21 л. д. 135 - 138) и N от 19 декабря 2019 года (том 22 л. д. 125 - 130) делает вывод, что указанные доказательства получили в приговоре не верную правовую оценку. Анализируя осмотр содержащейся в изъятом у него сотовом телефоне переписки между участниками "KILLER DILLER" и "Почта России" делает вывод, что указанная переписка была помещена (скопирована) в его телефон уже после его изъятия, о чем свидетельствует имеющийся в переписке предлог "from" и то, что все сообщения выстроены в один столбец. Кроме того, обращает внимание, что в оспариваемом приговоре установлено время окончания нахождения в сети Интернет участников "KILLER DILLER" и "Почта России", вместе с тем ссылаясь на заключение N от 2 декабря 2019 года констатирует, что переписка между указанными участниками продолжается и после установленного судом времени его задержания еще более часа, что еще раз доказывает факт искусственного помещения в его телефон (копирования) обнаруженной там переписки. Его неоднократные ходатайства о проведении по делу экспертных исследований, которые бы подтвердили факт такого копирования, судом незаконно отклонены. С целью проверки указанных выше обстоятельств, просит допросить в суде апелляционной инстанции эксперта ФИО1, а также провести по делу экспертизу изъятого у него сотового телефона"Huawei Honor DUA-L22", на разрешение которой поставить вопросы об установлении факта искусственного копирования обнаруженной в телефоне переписки и источника этого копирования.

Сообщает, что указанное в приговоре время его фактического задержания является не достоверным, так как был задержан сотрудниками полиции за долго до времени, которое указано в протоколе задержания от 16 июня 2019 года. С целью проверки указанных доводов просил суд сделать запрос операторам сотовой связи МТС и Теле 2 о нахождении с привязкой к базовым станциям зарегистрированных на его имя телефонов с номерами <данные изъяты> и <данные изъяты>. Суд первой инстанции в удовлетворении этого ходатайства незаконно отказал, нарушив этим его право на защиту. Об этом же просит суд апелляционной инстанции.

Указывает, что при определении вида исправительного учреждения в котором ему назначено отбывать наказание, судом учтены судимости, которые на момент постановления приговора погашены в силу требований закона.

Обращает внимание, что согласно тексту протоколов допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого от 16 июня 2019 года указанные следственные действия проведены в одно и тоже время, что делает невозможным использование их, как доказательств по причине недопустимости.

Считает, что имеющиеся по делу доказательства не подтверждают выводы суда о том, что давал согласие оператору магазина "KILLER DILLER" на участие в преступной деятельности, направлял для этого свои личные данные. Так же считает не доказанным факт того, что приобретал в магазине наркотик для сбыта, а не для личного употребления.

В дополнениях к апелляционной жалобе указывает на несоответствие описанного в приговоре инкриминируемого деяния примененной судом квалификации. Считает, что представленными сторонами доказательствами факт его участия в преступной организованной группе не подтвержден, соответственно квалификация его действий по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является незаконной. Обращает внимание, что содержание обнаруженной в его телефоне переписки и произвольная форма создания оперативными сотрудниками муляжа наркотического средства и места его размещения не позволяют сделать однозначный и достоверный вывод, что его действия были направлены на незаконный сбыт именно того наркотического средства и именно в том размере, который был указан сначала в обвинении, а затем и в приговоре.

Констатирует, что инкриминируемое ему преступление является прямым следствием активных действий сотрудников полиции, которые с целью побудить неопределенных лиц к совершению преступления создали для этого все условия. Данное обстоятельство в нарушение требований закона судом было проигнорировано, и является прямым доказательством незаконности постановленного по делу приговора.

Указывает, что судебное разбирательство проведено односторонне, несправедливо, с обвинительным уклоном, судом нарушен принцип равноправия сторон, приговор постановлен на предположениях и недостоверных доказательствах, все сомнения в его виновности вопреки требованиям закона истолкованы в пользу обвинения. В связи с изложенным, просит приговор отменить.

В судебном заседании осужденный Злобин Ф.В. и защитник Даркина О.Н. апелляционную жалобу и дополнения к ней поддержали, просили приговор отменить. Злобин Ф.В. дополнительно указал на отсутствие в законе "Об оперативно-розыскной деятельности" легальной возможности сотрудникам полиции изготавливать и использовать в своей деятельности муляжи наркотических, на отсутствие в переписке между "KILLER DILLER" и "Почта России" указания последнему поднять закладку именно с тем весом (12,5 грамм), который фигурирует в обвинении, на недоказанность обвинением перечисления ему оператором интернет магазина 200 рублей на транспортные расходы, так как указанные деньги перечислил себе сам, о незаконности использования как доказательств его виновности объяснения, которое давал сотрудникам полиции 15 июня 2019 года в состоянии опьянения и под давлением. Еще раз указал, что его доводы о приобретении наркотика для личного употребления стороной обвинения не опровергнуты.

Прокурор Анищук О.В. возражала на доводы жалобы, считает приговор законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым. Доводы апелляционного представления поддержала.

Проверив материалы дела, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционном представлении, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Злобина Ф.В. в совершении инкриминируемого ему преступления установлены совокупностью доказательств, полученных на стадии предварительного расследования, исследованных в судебном заседании и оцененных в приговоре, с учетом требований ст. 87, ст. 17 и ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

В суде первой инстанции Злобин Ф.В. вину в инкриминируемом деянии не признал, давать показания отказался.

В связи с отказом подсудимого давать показания, в суде первой инстанции были исследованы протоколы некоторых следственных действий проведенных с его участиеми на досудебной стадии производства по делу.

Согласно протоколу допроса от 16 июня 2019 года, Злобин Ф.В. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ признал, от дачи показаний отказался, пояснив, что даст соответствующие пояснения только после заключения с ним досудебного соглашения о сотрудничестве (том 26 л. д. 213 - 216).

При проведении проверки показаний на месте 24 октября 2019 года Злобин Ф.В. указал, что в аптеке "Владимирской" по <адрес> для личного употребления произвел оплату наркотиков, после чего ему на сотовый телефон пришло описание с местом их нахождения. После чего в районе <адрес> указал место, где поднял сверток с купленным наркотиком, после чего был задержан (том 27 л. д. 59 - 66).

29 апреля 2020 года Злобин Ф.В. вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал, пояснив, что приложение "Telegram" использовал только для приобретения психоактивных веществ для личного употребления (том 28 л. д. 76 - 80).

После исследования вышеприведенных протоколов, подсудимый Злобин Ф.В. в суде первой инстанции пояснил, что вину по предъявленному обвинению не признает, покушение на незаконный сбыт наркотических средств не совершал, участником группы, занимавшейся незаконным сбытом наркотических средств, не являлся. Материалы оперативно-розыскной деятельности полностью сфальсифицированы, и на него оказывалось психическое и физическое воздействие. Так как сотрудниками при проведении оперативно-розыскного мероприятия использовался муляж наркотического средства, не может нести ответственность за инкриминируемое преступление.

Проверив показания подсудимого в суде и на предварительном следствии, в том числе по изложенным в жалобе доводам, оценив их, суд первой инстанции обоснованно, признал их достоверными и подтверждающими виновность последнего, только в части, согласующимися с другими исследованными доказательствами.

В обоснование выводов о виновности Злобина Ф.В. суд правильно сослался на следующие доказательства.

Показаниями свидетелей - сотрудников полиции ФИО2 (том 14 л. д. 48 - 65), ФИО3, ФИО4, ФИО5 о проведении с их участием оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых была установлена и пресечена преступная деятельность Злобина Ф.В., связанная с незаконным распространением наркотических средств бесконтактным способом в составе интернет-магазина "KILLER DILLER". Перед задержанием Злобина Ф.В. был установлен и задержан ФИО6, который перевозил крупную партию синтетических наркотических средств из г. Новосибирска в г. Абакан. Наркотические средства, помещенные ФИО6 в "тайники" были изъяты, а последний стал активно способствовать следствию. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, на месте "тайников", которые были сделаны ФИО6, был задержан, в том числе и ФИО7, который также стал сотрудничать с правоохранителями. Сотрудниками полиции с телефона ФИО7 велась переписка с "куратором" интернет магазина "KILLER DILLER", который давал указание, в каком количестве, и в какой район необходимо поместить наркотик. Вместо наркотических средств в "тайники" были помещены их муляжи. На одном из мест помещения муляжа наркотического средства в районе дома <адрес> был задержан Злобин Ф.В., который пытался забрать муляж наркотического средства.

Показаниями свидетеля ФИО6, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, том, что на момент задержания 14 июня 2019 года работал в интернет-магазине "KILLER DILLER" и по заданию "оператора" из г. Новосибирска в г. Абакан привез партию синтетического наркотика, которые поместил в два тайника по <адрес>, после чего был задержан и стал активно сотрудничать с сотрудниками правоохранительных органов. Используя его телефон сотрудники полиции вступили в переписку с "оператором" интернет-магазине "KILLER DILLER".

Протоколами осмотра сайтов сети "Интернет" (том 6 л. д. 118 - 257, том 7 л. д. 1 - 250, том 8 л. д. 1 - 265, том 9 л. д. 1 - 259, том 10 л. д. 1 - 281, том 11 л. д. 1 - 248, том 12 л. д. 1 - 139, л. д. 140) и показаниями ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 подтвержден факт существования интернет-магазина "KILLER DILLER", через который свидетели используя приложение "Телеграмм" приобретали синтетические наркотические средства.

Результатами оперативно-розыскной деятельности, которыми была зафиксирована и пресечена незаконная деятельность ФИО6 и ФИО7 по распространению наркотических средств через интернет-магазин "KILLER DILLER" (том 3 л. д. 4 - 6, 10 - 11, 16 - 26, 47 - 49, 29 - 30, 39 - 40, 31 - 34, 41 - 44, том 5 л. д. 98 - 99, 100 - 101, 102 - 105, 108, 113 - 114, 122 -141, 147 - 150, 156).

Протоколами осмотра памяти изъятых у ФИО6 и ФИО7 сотовых телефонов и заключения компьютерных экспертиз, которыми установлена причастность последних к незаконному распространению наркотических средств бесконтактным способом через интернет-магазин "KILLER DILLER". Кроме того, в телефоне изъятом у ФИО7 имелись сведения о месте и размере тайника с наркотическими средствами по <адрес>, которые по своему содержанию тождественны сведениями обнаруженным в последствии в телефоне изъятом у Злобина Ф.В. (том 5 л. д. 160, 161 - 167, 168 - 250, 251 - 269, 272 - 279, том 6 л. д. 36 - 38, 39 -47, 48 - 104, том 15 л. д. 106 - 115, 125 - 158, 159 - 160, 161 - 167, 168 - 193).

Справками об исследовании и заключения экспертов о том, что изъятые в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО6 вещества (в 250 и 200 метрах от <адрес>) содержат в своем составе ?-пирролидиновалерофенон (другие названия PVP, 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), которое является производным синтетического наркотического средства N-метилэфедрон, массой соответственно 249, 82 грамма и 252, 44 грамма (том 3 л. д. 36, том 15 л. д. 2 - 6).

Результатами оперативно-розыскной деятельности, которыми была зафиксирована и пресечена незаконная деятельность Злобина Ф.В. по распространению наркотических средств через интернет-магазин "KILLER DILLER" (том 4 л. д. 52, 55 - 56, 57, 62, 63 - 64).

Протоколами осмотров памяти изъятого у Злобина Ф.В. сотового телефона и заключениями компьютерных экспертиз, которыми установлена причастность последнего к незаконному распространению наркотических средств бесконтактным способом через интернет-магазин "KILLER DILLER" (том 21 л. д. 125 - 130,135 - 139, 157 - 239).

В оспариваемом приговоре в необходимом для разрешения дела объеме приведены и другие доказательства подтверждающие виновность Злобина Ф.В. в совершении инкриминируемого преступления.

Оценив в совокупности исследованные доказательства, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что они относимы к рассматриваемому уголовному делу, получены с соблюдением необходимых требований закона, то есть являются допустимыми и достоверно, с достаточной полнотой, подтверждают виновность осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления.

Суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для признания указанных выше доказательств недопустимыми, не находит таковых и судебная коллегия.

Вопреки утверждениям осужденного Злобина Ф.В. все приведенные им в апелляционных жалобах и озвученные в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции доводы суду первой инстанции были известны, проверены в условиях судебного разбирательства и получили правильную правовую оценку об их несостоятельности с приведением в приговоре соответствующих мотивов, основанных на представленных доказательствах.

Так, вопреки доводам осужденного оперативно-розыскные мероприятия в рамках настоящего дела проведены в соответствии с требованиями закона, полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном УПК РФ порядке.

Исследованные в ходе судебного разбирательства результаты оперативно-розыскных мероприятий, суд первой инстанции обоснованно признал допустимыми, так как они получены и приобщены к делу предусмотренным законом способом и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что документы, составленные по результатам оперативно-розыскной деятельности, содержат сведения имеющие значение для настоящего уголовного дела и в силу п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ являются иными документами, использование которых в качестве доказательств согласно ст. 84, ст. 74, ст. 89 УПК РФ допускается.

Доводы осужденного о фальсификации обнаруженной в его телефоне переписки обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку опровергаются заключениями эксперта N от 24 июля 2019 года, N от 19 декабря 2019 года, а также показаниями проводивших эти исследования эксперта ФИО1

В деле нет, объективных доказательств дающих основания полагать, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий и при даче показаний сотрудниками полиции преследовалась цель личной или иной заинтересованности. Оснований не доверять их показаниям об обстоятельствах, которые стали им известны в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий суд первой инстанции не нашел, не находит таковых и суд второй инстанции.

Вышеуказанное позволяет судебной коллегии сделать вывод, что суд первой инстанции законно и обоснованно использовал показания сотрудников полиции в качестве доказательств, установив, в том числе и на их основе виновность подсудимого в совершении умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием сети Интернет, в составе организованной группы.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что позиция осужденного о непонимании того, что он действуют в составе организованной группы, опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств, устанавливающих иное и обусловлена занятой им линией защиты и желанием уменьшить последствия, связанные с привлечением к уголовной ответственности за особо тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Установленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства функционирования организованной группы, конспирация, способ общения (бесконтактный), небольшой вес наркотиков, которые должен был разложить по тайникам непосредственно подсудимый, получаемое вознаграждение за проделанную работу, свидетельствуют об осведомленности последнего о целях деятельности организованной группы, а именно распространение наркотических средств приобретателям, в целях извлечения прибыли, в чем он активно принимал участие, осуществляя единый преступный умысел, осознавая, что его деятельность дополняет деятельность иных соучастников.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о несостоятельности доводов осужденного о наличии в действиях сотрудников полиции провокации на совершение им преступления. Указанные предположения не нашли своего подтверждения и опровергаются совокупностью исследованных в суде доказательств, оценивая которые, суд обосновано пришел к выводу, что сотрудники правоохранительных органов, относительно инкриминируемого подсудимому деяния, действовали в рамках полномочий, предоставленных им законом, который предусматривают возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств и пресечения их незаконной деятельности. Каких-либо признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении подсудимого ни сотрудники полиции, ни иные лица, не совершали. Объем и характер действий определялся задачами проводимых оперативно-розыскных мероприятий, направленных на выявление лиц, причастных к сбыту наркотических средств.