СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 7 февраля 2022 года Дело N 22-97/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе председательствующего Бульдович О.Н.,

судей: Мысина И.В., Окунева Д.В.,

с участием:

прокуроров отдела прокуратуры Томской области Зайнулина Д.А., Шумиловой В.И.,

защитника осужденного Назарова Д.Н. - адвоката Рубцова Г.В.,

при секретаре Никифорове В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению помощника прокурора Колпашевской городской прокуратуры Томской области Вихрова А.С. на приговор Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года, которым

Назаров Дмитрий Николаевич, /__/, судимый:

- 19 февраля 2010 года Юргинским городским судом Кемеровской области (с учетом кассационного определения Кемеровского областного суда от 15 апреля 2010 года, постановлений Мариинского городского суда Кемеровской области от 15 мая 2013 года и от 23 апреля 2015 года) по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228.1, с применением ст. ст. 62, 66 УК РФ, п. "а" ч. 2 ст. 228.1, с применением ст. 62 УК РФ, п. "а" ч. 2 ст. 228.1, с применением ст. 62 УК РФ, ч. 1 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, с применением ст. ст. 62, 66 УК РФ, ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228.1, с применением ст. ст. 62, 66 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 7 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожденный по отбытию срока наказания 29 мая 2015 года,

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Назарову Д.Н. до вступления в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Назарова Д.Н. под стражей с 05 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбытия наказания Назарову Д.Н. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

Назаров Д.Н. освобожден от выплаты процессуальных издержек в размере 18000 рублей, связанных с участием на предварительном следствии защитника по назначению.

Также указанным приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мысина И.В., выступления прокурора Шумиловой В.И., поддержавшего апелляционное представление и полагавшего необходимым приговор изменить, адвоката Рубцова Г.В., в защиту интересов осужденного Назарова Д.Н., также полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

По приговору суда Назаров Д.Н. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенных в особо крупном размере.

Так, Назаров Д.Н. незаконно приобрел 29.09.2021 наркотическое средство в особо крупном размере в г. Кемерово Кемеровской области, которое умышленно незаконно хранил при себе, с целью личного потребления, при поездке из г. Кемерово в г. Томск Томской области, а затем из г. Томска Томской области в г. Колпашево Томской области до 01 час 35 мин 02.10.2021, до момента его изъятия сотрудниками полиции в ходе личного досмотра в помещении ОМВД России по Колпашевскому району по адресу: Томская область, г. Колпашево, ул. Портовая, 70/1.

Подробное описание совершенного преступления изложено в приговоре суда.

В судебном заседании Назаров Д.Н. вину в совершении преступления признал, от дачи показаний отказался, воспользовался положениями ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении помощник прокурора Колпашевской городской прокуратуры Томской области Вихров А.С. выражает несогласие с приговором Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года. Не оспаривая обоснованности выводов суда о виновности осужденного Назарова Д.Н. в совершении преступления, квалификации его действий, считает, что приговор суда является незаконным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Ссылаясь на ст. 60 УК РФ, ст. 304 УПК РФ, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре" указывает, что суд необоснованно указал на наличие двух судимостей у Назарова Д.Н. по приговору Юргинского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2005 года (с учетом постановления Кемеровского областного суда от 29 декабря 2014 года) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69 УК РФ, которым он осужден к 4 годам 4 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 5 лет; и приговору Колпашевского городского суда Томской области от 22 декабря 2009 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговором от 16 декабря 2005 года) с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 23 апреля 2004 года, которым он осужден к 6 годам 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку они погашены до совершения Назаровым Д.Н. вышеуказанного преступления (29 сентября 2021 года). Из материалов уголовного дела следует, что Назаров Д.Н. освобожден из исправительного учреждения, по отбытию наказания 29 мая 2015 года. В соответствии с п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции, действующей на момент совершения Назаровым Д.Н. преступлений по приговорам от 16 декабря 2005 года и от 22 декабря 2009 года), судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении шести лет после отбытия наказания. Поскольку новое преступление Назаровым Д.Н. совершено 29 сентября 2021 года, соответственно судимости по двум вышеуказанным приговорам от 16.12.2005 и 22.12.2009 на момент совершения им преступления погашены. Как следует из описательно - мотивировочной части приговора, при определении меры наказания Назарову Д.Н. суд, в том числе, учел совершение преступления в период "непогашенных судимостей", что противоречит вышеприведенным положениям закона и постановления Пленума, поскольку судимость у Назарова Д.Н. на момент совершения преступления имелась только одна по приговору Юргинского городского суда Кемеровской области от 19 февраля 2010 года. В этой связи, суд неправомерно учел при назначении наказания наличие у Назарова Д.Н. двух непогашенных судимостей, отраженных во вводной части приговора. Просит приговор Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года в отношении Назарова Д.Н. изменить: исключить из вводной части приговора указание на наличие судимостей по приговорам Юргинского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2005 года и Колпашевского городского суда от 22 декабря 2009 года; изменить в описательно-мотивировочной части приговора указание на учет при назначении наказания наличия у Назарова Д.Н. "непогашенных судимостей" на наличие "непогашенной судимости"; снизить срок назначенного наказания с 6 лет лишения свободы до 5 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.

Заслушав выступления участников уголовного судопроизводства, изучив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Назарова Д.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на совокупности доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Так, согласно показаниям, осужденного Назарова Д.Н., данным на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашенным в судебном заседании на основании ст. 276 УПК РФ, следует, что 29.09.2021 в г. Кемерово он приобрел у ранее незнакомого парня 7 грамм наркотического средства за 13000 рублей, которое разделил на 10 свертков фольги, 3 из которых употребил сам. 01.10.2021 года он приехал в г. Колпашево, при этом наркотические средства (7 свертков фольги и 1 полимерный сверток) хранил при себе. При поездке на такси к знакомому, автомобиль был остановлен сотрудниками полиции, после чего он был доставлен в отдел. 02 октября 2021 года, в присутствии двух понятых был произведен его досмотр, в ходе которого обнаружены и изъяты 7 свертков фольги с наркотическим средством, и полимерный сверток также с наркотическим средством.

Положенные в основу приговора показания Назарова Д.Н. на следствии получены в соответствии с требованиями УПК РФ, также согласуются с совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в частности:

- с показаниями свидетелей понятых Я., А. на следствии, согласно которым 02.10.2021 в их присутствии сотрудник полиции предложил Назарову Д.Н. добровольно выдать запрещенные вещества, добытые преступным путем. Назаров Д.Н. заявил, что у него при себе находится наркотическое средство "Героин", которое он приобрел в г. Кемерово и хранит для личного употребления. Сотрудник полиции изъял у Назарова Д.Н. 7 свертков фольги и полимерный прозрачный пакетик с порошкообразным веществом;

- с показаниями на следствии свидетеля П. водителя такси, согласно которым 01.10.2021 к нему обратился мужчина с просьбой отвезти его в д. /__/, на что он согласился. Проезжая перекресток /__/ и /__/, был остановлен сотрудником ДПС. Рядом с ним остановился автомобиль, из которого вышли двое мужчин, представились сотрудниками ОКОН ОМВД России по Колпашевскому району и предложили Назарову Д.Н. проехать с ними в ОМВД России по Колпашевскому району для его досмотра, так как у них имеются основания полагать, что он хранит при себе наркотики и находится в розыске;

- с показаниями на следствии свидетеля Д., оперуполномоченного ОКОН ОМВД России по Колпашевскому району, согласно которым 01.10.2021 поступила информация, что в г. Колпашево собирается приехать находящийся в федеральном розыске Назаров Д.Н., у которого при себе будет находится наркотическое средство для личного употребления. Далее было установлено, что Назаров Д.Н. едет из г. Томска в г. Колпашево на автомобиле такси. Он совместно с С. выехали в район пристани г. Колпашево для задержания Назарова Д.Н. и его доставлении в ОМВД России по Колпашевскому району. Затем они увидели, как из автомобиля, съехавшего с парома, вышел Назаров Д.Н., пошел к автомобилю "Такси Профи", сел на заднее пассажирское сиденье и поехал в сторону /__/. На перекрестке /__/ и /__/, автомобиль был остановлен сотрудниками ГИБДД. Подъехав к такси, они вышли, представились и предложили Назарову Д.Н. проехать в отдел полиции. В служебном кабинете ОМВД России он в присутствии двух понятых произвел личный досмотр Назарова Д.Н., последний в ходе досмотра заявил, что у него при себе находится наркотическое средство "Героин", которое он приобрел для личного употребления. Все изъятое было упаковано, опечатано, подписано участвующими лицами, также были составлены протоколы, где все расписались;

- с протоколом о доставлении лица, совершившего административное правонарушение, согласно которому 02.10.2021 года у Назарова Д.Н. в присутствии понятых обнаружено и изъято 7 свертков из фольги и полимерный пакетик с веществом;

- с заключением физико-химической экспертизы N 320 от 14.10.2021, согласно которому, представленное на экспертизу вещество в 7 свертках из фольги общей массой 1.01 г., и в полимерном мешке общей массой 6,1 г., содержит в своем составе наркотическое средство - карфентанил;

На основании указанных и других исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Назарова Д.Н. в инкриминированном ему деянии, верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 228 УК РФ - как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.

Размер наркотического средства - карфентанил, массой 7,11 г. правильно определен как особо крупный на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228_1, 229 и 229_1 УК РФ.

Выводы суда имеют надлежащее обоснование и мотивированы в приговоре как в части доказанности вины осужденного, так и в части юридической квалификации его действий.

Противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, в положенных в основу приговора доказательствах не имеется.

При назначении наказания Назарову Д.Н. суд, учел характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условие жизни его семьи.

Так, судом принято во внимание, что Назаров Д.Н. по последнему месту работы характеризуется положительно, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание обоснованно в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления (выразившееся в даче последовательных и подробных признательных показаний, в том числе, сообщении сведений об обстоятельствах приобретения наркотических средств), и по ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья, наличие /__/, признание вины, раскаяние в содеянном.

Вместе с тем, судом обоснованно принято во внимание и то, что Назаров Д.Н. совершил преступление, относящееся к категории особо тяжких, по месту жительства характеризуется отрицательно, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание обоснованно в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ учтено наличие рецидива преступлений, (который в силу п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным).

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, личность осужденного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении Назарову Д.Н. наказания в виде реального лишения свободы, надлежащим образом мотивировав свои выводы.

Наказание в виде реального лишения свободы назначено с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При этом судом обоснованно не усмотрено возможности для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ.

Решение суда первой инстанции, в части возможности применения к Назарову Д.Н. положений ст. 64 УК РФ, и в связи с этим назначения последнему наказания ниже низшего предела, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ, является мотивированным, с приведением мотивов этих выводов, с которыми также соглашается суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония особого режима, осужденному Назарову Д.Н. назначен правильно, в соответствии с требованиями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что вышеназванный приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке, в том числе, является неправильное применение уголовного закона.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу п. 4 ст. 304 УПК РФ, в вводной части приговора указываются, в том числе, фамилия, имя и отчество подсудимого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

Абзацем 2 пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" разъяснено, что если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора. В таком случае суд указывает, что лицо является не судимым.

Как следует из вводной части обжалуемого приговора Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года, судом первой инстанции, в том числе, указано на наличие у Назарова Д.Н. двух судимостей, а именно: по приговору Юргинского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2005 года (с учетом постановления Кемеровского областного суда от 29 декабря 2014 года), которым он осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 5 лет, и по приговору Колпашевского городского суда Томской области от 22 декабря 2009 года (с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 23 апреля 2015 года), которым он осужден ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговором от 16.12.2005) к 6 годам 4 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. При этом в описательно - мотивировочной части обжалуемого приговора Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года судом также указано, на учет при назначении наказания наличия у Назарова Д.Н. непогашенных судимостей.

Вместе с тем, согласно материалам уголовного дела, Назаров Д.Н. по приговорам Юргинского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2005 года и Колпашевского городского суда Томской области от 22 декабря 2009 года отбывал наказание, в том числе, за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, относящихся к категории тяжких, и был освобожден из исправительного учреждения по отбытию срока наказания 29 мая 2015 года.

В соответствии с п. "г" ч. 3 ст. 86 УК РФ "Уголовного кодекса РФ N 63-ФЗ от 13.06.1996" в редакции действовавшей на момент совершения Назаровым Д.Н. преступлений по приговорам от 16 декабря 2005 года и от 22 декабря 2009 года, до внесения изменений в ч. 3 ст. 86 УК РФ Федеральным законом от 23.07.2013 N 218-ФЗ, судимость считалась погашенной в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, по истечении шести лет после отбытия наказания.

Учитывая, что Назаров Д.Н. освободился по отбытию наказания 29 мая 2015 года, его судимости по приговорам Юргинского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2005 года и Колпашевского городского суда Томской области от 22 декабря 2009 года были погашены 29 мая 2021 года, т.е. до совершения им преступления 29 сентября 2021 года по обжалуемому приговору Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года, а потому, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд первой инстанции не должен был их указывать в водной части приговора, а также ссылаться в описательно - мотивировочной части приговора, учитывая наличие непогашенных судимостей, поскольку на момент совершения преступления у Назарова Д.Н. имелась только одна судимость по приговору Юргинского городского суда Кемеровской области от 19 февраля 2010 года.

Таким образом, обжалуемый приговор Колпашевского городского суда Томской области от 19 ноября 2021 года подлежит изменению, путем исключения из вводной части приговора указание на наличие у Назарова Д.Н. судимостей по приговорам Юргинского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2005 года и Колпашевского городского суда Томской области от 22 декабря 2009 года; а также в описательно-мотивировочной части приговора вместо учета при назначении наказания наличия у Назарова Д.Н. "непогашенных судимостей" указание на наличие у него "непогашенной судимости", со снижением назначенного Назарову Д.Н. наказания.

Иных нарушений норм уголовного закона, а также уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия