СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТЮМЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 18 января 2022 года Дело N 22-145/2022

г. Тюмень <.......>

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе

председательствующего 1

судей 2 и ФИО13,

с участием: прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <.......>: ФИО5,

защитника ФИО6,

при помощнике судьи ФИО7,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденного ФИО1 на приговор ФИО2 районного суда <.......> от <.......>, по которому

ФИО1, родившийся <.......> в д. ФИО2 <.......>, судимый:

12

12

12

12

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ назначенное наказание частично сложено с наказанием по приговору от <.......> и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с <.......> до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено ФИО1 в срок отбытия наказания, наказание отбытое по приговору от <.......> в период с <.......> по <.......>.

Заслушав доклад судьи ФИО13, выступления защитника осужденного- адвоката ФИО6, поддержавшей доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнений к ней об отмене приговора, прокурора ФИО5, полагавшей необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в краже денежных средств с банковского счета потерпевшего Потерпевший N 1

Преступление совершено <.......> <.......> ФИО2 <.......> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В суде ФИО1 виновным себя в краже денег с банковского счета признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный просит отменить приговор, ввиду нарушений уголовно-процессуального закона и отсутствия в его действиях состава преступления. Указывает, что, находясь в алкогольном опьянении, денежные средства в сумме 3 000 рублей с найденного Свидетель N 3 телефона перевел на банковскую карту Свидетель N 2 по просьбе Свидетель N 3. Затем телефон отдал Свидетель N 3, полагая, что он и переведенные деньги принадлежит последней. Когда узнал, что телефон найден Свидетель N 3, выкинул его. Утверждает, что не похищал денежных средств, считал, что они принадлежат Свидетель N 3. Не снимал денежные средства с банковской карты Свидетель N 2. Брал ее карту и рассчивывался с ее помощью один раз в магазине 3 по просьбе самой Свидетель N 2. В материалах дела нет сведений из банка о снятии денежных средств, а также видеозаписи о месте и лице, производящим расчеты с помощью карты. Не были проверены его показания о непричастности к краже. Считает показания 4 и Свидетель N 2 недостоверными, поскольку они не могут знать о том, что Свидетель N 3 не просила его, т.е. ФИО1, переводить денежные средства, поскольку не присутствовали при этом, находились в ванной комнате и только видели телефон у него в руках. В соответствии с приговором от <.......> мирового судьи судебного участка <.......> ФИО2 судебного района <.......> государственным обвинителем выступал ФИО8, который также участвовал в суде первой инстанции по приговору от <.......>. Апелляционную жалобу на приговор от <.......> рассматривала судья ФИО4, которой вынесен приговор от <.......>. Приговор от <.......> ему не был вручен. Экспертиза телефона проведена <.......>, хотя заявление о краже потерпевшим было подано <.......> и изъят телефон был <.......>. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым, просит его снизить и учесть смягчающие наказание обстоятельства: наличие малолетнего ребенка, неудовлетворительное состояние здоровья бабушки, раскаяние в содеянном, а также заболевание туберкулезом при отбытии в прежнем наказания и прохождении курса лечения до <.......>. После задержания при написании явки с повинной и допросе находился в алкогольном опьянении, вследствие чего не понимал их содержания. Затем давал правдивые показания о невиновности, которые суд не принял во внимание. В суд не были вызваны потерпевший и свидетели, в связи с чем не реализовал свое право задать им вопросы. Не отрицает факт перевода денежных средств через мобильный банк, но указывает, что не имел умысла их похищать. Все преступления совершал в алкогольном опьянении, из-за чего следовало назначить лечение от алкоголя.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО9 просит оставить её без удовлетворения, приговор - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности ФИО1 в инкриминируемом деянии при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует материалам уголовного дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, основан на совокупности достаточных доказательств, для признания которых недопустимыми предусмотренных ст. 75 УПК РФ оснований не имеется, получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.

В частности, в качестве доказательств виновности ФИО1 суд обоснованно сослался на показания ФИО1, в том числе при их проверке на месте, данные на стадии предварительного следствия (т.1 л.д.114-116, 119-121, 129-136), а также на оглашенные показания потерпевшего Потерпевший N 1, свидетелей Свидетель N 2, Свидетель N 3, 17 Свидетель N 4, Свидетель N 1, протоколы осмотра предметов и места происшествия, информации из 5 и другие доказательства, существо которых приведено в приговоре.

Каких-либо противоречий в доказательствах, которые могли повлиять на выводы суда, и которым суд не дал оценки в приговоре, судебная коллегия не усматривает.

Из показаний ФИО1 на предварительном следствии и подтвержденных им в суде, следует, что Свидетель N 3 нашла телефон, с помощью которого он с целью похитить деньги, используя услугу "мобильный банк", перевел денежные средства в сумме 3000 рублей на банковскую карту Свидетель N 2. В дальнейшем распорядился похищенными деньгами путем производства покупок путем бесконтактной оплаты банковской картой на имя Свидетель N 2.

Вопреки доводам осужденного о нахождении в алкогольном опьянении при допросе в качестве подозреваемого, судебная коллегия считает, что протоколы допроса в качестве подозреваемого (т.1 л.д.114-116), обвиняемого (т.1 л.д.119-121), его показания при проверки их на месте (т.1 л.д.129-136), являются допустимыми доказательствами, нарушений уголовно-процессуального закона при проведении данных следственных действий не допущено. ФИО1 был обеспечен защитником, правильность изложенных признательных показаний удостоверил своей подписью. Никаких замечаний при задержании и допросах, ни самим ФИО1, ни его защитником, не заявлялось.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что право ФИО1 на защиту не нарушено.

Сторона обвинения и суд принимали исчерпывающие меры для обеспечения участия в судебном заседании не явившихся свидетелей или потерпевшего. Не явившиеся в судебное заседание потерпевший, свидетели Свидетель N 2, Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 1 и 6 были надлежаще извещены о дате и времени судебного заседания, объяснив невозможность явки уважительными причинами.

В судебном следствии показания неявившихся потерпевшего Потерпевший N 1, свидетелей Свидетель N 2, Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 1, оглашены по ходатайству государственного обвинителя в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия осужденного и его защитника, а свидетеля 7 в порядке ч.6 ст. 281 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании данных доказательств, представленных стороной обвинения, в том числе очной ставки между свидетелем Свидетель N 3 и обвиняемым ФИО1, не допущено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции была обеспечена надлежащая оценка достоверности этих показаний в качестве доказательств, а у ФИО1 и защитника была возможность задать вопросы показывающему лицу или оспорить достоверность их показания в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке, заявив соответствующие ходатайства в досудебной стадии или в суде.

О причастности ФИО1 к краже свидетельствуют последовательные показания Свидетель N 3, подтверждённые последней на очной ставке с ФИО1 о том, что найденный в машине телефон у нее взял ФИО1, проверил баланс денежных средств на карте, привязанной к телефону, самостоятельно и по своей инициативе перевел деньги на банковскую карту Свидетель N 2. При этом она, т.е. Свидетель N 3, не просила ФИО1 переводить деньги с чужого банковского счета. Затем по просьбе ФИО1 отдала ему сотовый телефон.

Свидетель Свидетель N 2 указала, что видела в руках у ФИО1 мобильный телефон, который под предлогом того, что ему знакомый должен перевести деньги, попросил данные ее банковской карты. Получив от нее карту, она увидела смс-оповещение о переводе на карту 3000 рублей от, как установлено в суде, потерпевшего ФИО17. В дальнейшем именно ФИО1 неоднократно осуществлял покупки в магазине 8 используя для оплаты ее карту с переведенными на нее денежными средствами. Пока она спала, ФИО1 еще производил списание денег с ее банковской карты, затем несколько раз ходил в магазин за покупками, производя операции оплаты с помощью ее банковской карты.

Свидетель 9 в доме Свидетель N 3 видел в руках ФИО1 мобильный телефон, который при нем проверил баланс банковской карты, привязанной к телефону. Указал, что Свидетель N 3 не просила ФИО1 совершать хищение денег с карты.

Свидетель Свидетель N 1 был очевидцем того, как ФИО1 забрал мобильный телефон из дома Свидетель N 3, который затем выбросил.

Потерпевший ФИО17 показал, что <.......> в такси утерял телефон с сим-картой выпущенной на имя его супруги Свидетель N 4, которая была привязана к его банковской карте 0 и с которой в дальнейшем были переведены другому лицу и похищены его денежные средства в сумме 3000 рублей.

О причастности ФИО1 к хищению денежных средств с банковского счета потерпевшего ФИО17 свидетельствует информация из 11 о переводе денег в сумме 3 000 рублей <.......> в 22 на банковскую карту Свидетель N 2 и произведенных после этого <.......> оплат на различные суммы, в т.ч. <.......> в магазине 12

На это же указывают принятые осужденным меры по уничтожению телефона потерпевшего. Именно по просьбе ФИО1 Свидетель N 3 отдала ему телефон, в присутствии Свидетель N 1 ФИО1 сломал его и выбросил, что подтверждается протоколом осмотра (т.1 л.д.6-10).

При этом суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований не доверять показаниям допрошенных по делу свидетелей и потерпевшего, поскольку какой-либо их заинтересованности в исходе дела и сведений об оговоре ими осужденного материалы дела не содержат.

Вопреки доводам жалобы, какие-либо существенные противоречия, влияющие на установление значимых по делу обстоятельств, в показаниях свидетелей Свидетель N 3, Свидетель N 2 и 13 отсутствуют. Напротив, показания указанных лиц согласуются как между собой, так и с другими исследованными судом доказательствами.

В судебном заседании осужденный согласился с обвинением, подтвердил оглашенные в суде показания, данные на стадии предварительного следствия о своей причастности к краже. Участниками процесса не заявлялось ходатайств об исследовании каких-либо иных показаний ФИО1.

Суд правильно пришел к выводу о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующего признака кражи- "с банковского счета", т.к. предметом кражи явились денежные средства на банковском счете потерпевшего Потерпевший N 1

Как следует из материалов уголовного дела ФИО1 <.......> 12 похитил денежные средства в сумме 3000 рублей, принадлежащие ФИО17, используя услугу "мобильный банк", подключенную к банковской карте 14 с лицевым банковским счетом потерпевшего ФИО17, перевел его денежные средства на лицевой банковский счет банковской карты Свидетель N 2, после чего распорядился ими по своему усмотрению.

То есть банковская карта ФИО17 выступала в качестве инструмента управления денежными средствами, находящимися на банковском счете потерпевшего.

Доводы осужденного о нарушениях уголовно-процессуального закона при судебном рассмотрении уголовного дела, не нашли своего подтверждения.

В соответствии с распиской (т.2 л.д. 101) копия приговора ФИО2 районного суда <.......> от <.......> вручены осужденному в день провозглашения приговора.

Участие одного и того же государственного обвинителя при рассмотрении судом настоящего уголовного дела, а также уголовного дела, по которому ФИО1 осужден приговором от <.......>, и в свою очередь судьи постановившим приговор <.......> и участвующего в рассмотрении дела в апелляционном порядке на приговор от <.......>, не свидетельствует о какой-либо их предвзятости или заинтересованности, не являются обстоятельствами, предусмотренными ст.61 УПК РФ, исключающими их участие в производстве по настоящему уголовному делу.

Вопреки доводам жалобы осужденного, заключение товароведческой экспертизы <.......> П от <.......> о стоимости телефона, принадлежащего потерпевшему, в соответствии с протоколом судебного заседания не оглашалось в судебном следствии, ссылка на него в приговоре отсутствует.

Действия ФИО1 судом правильно квалифицированы по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. 18 хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ и является справедливым. Судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление.

Судом верно признано смягчающим наказание обстоятельством явка с повинной, поскольку она дана ФИО1 после разъяснений положений ст. 51 Конституции РФ, в присутствии защитника, содержание ее и добровольность написания осужденным подтверждены в судебном следствии.

Неучтенных судом смягчающих наказание обстоятельств из числа предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ не усматривается.

Материалы дела не содержат каких-либо документальных подтверждений о наличии у осужденного какого-либо заболевания, и не представлены им в суд апелляционной инстанции.

Суд обоснованно применил установленные ч. 2 ст. 68 УК РФ правила назначения наказания при рецидиве преступлений, правильно учтя его отягчающим обстоятельством, верно установив его вид в соответствии с п. "а" ч.2 ст. 18 УК РФ как опасный, и не усмотрев оснований для применения ч.3 ст. 68 УК РФ. Оснований не согласиться с этими выводами судебная коллегия не усматривает.

Вывод суда первой инстанции о необходимости назначения осуждённому ФИО1 наказания с учетом требований п. "в" ч.1 ст. 73 УК РФ в виде реального лишения свободы при отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, в приговоре убедительно мотивированы. Судебная коллегия также не находит оснований с ними не согласиться.

Вид исправительного учреждения назначен судом правильно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Материалы дела не содержат сведений о заболевании ФИО1 алкоголизмом и необходимости назначения ему принудительного лечения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих в соответствии со ст. 389.17 УПК РФ отмену или изменение по доводам апелляционной жалобы приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

При назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 3 пункта 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в срок наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от <.......> N 55 "О судебном приговоре", при применении судом положений части 5 статьи 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе и в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

В резолютивной части приговора от <.......> указано о зачете ФИО1 в срок отбытия наказания, отбытое наказание по приговору от <.......> в период с <.......> (т.е. с даты заключения под стражу) по <.......> (т.е. по дату вступления в законную силу приговора от <.......>).

Вместе с тем, ФИО1 к моменту вынесения последнего приговора от <.......> фактически отбыто наказание по приговору от <.......> в период с <.......> по <.......>.

Данное обстоятельство требует внесения уточнения в резолютивную часть приговора от <.......>.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ следует зачесть в окончательное наказание, отбытое ФИО1 наказание по приговору от <.......> мирового судьи судебного участка <.......> ФИО2 судебного района <.......> в виде лишения свободы в период с <.......> по <.......>.