22-837/2021 от 29 ноября 2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ АДЫГЕЯ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 ноября 2021 года Дело N 22-837/2021

Судья Беданоков В.А. Дело N 2021 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 29 ноября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея в составе:

председательствующего - судьи ФИО31,

судей Четыз С.Г. и Войстрикова М.Н.,

при секретаре судебного заседания ФИО6,

с участием прокурора ФИО7,

осужденного ФИО1, при помощи системы видеоконференц-связи,

защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО9, представившей ордер N от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ней адвоката ФИО9 в интересах осужденного ФИО1 и осужденного ФИО1 на приговор Майкопского городского суда Республики Адыгея от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, образование среднее специальное, холостой, нетрудоустроенный, не военнообязанный, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и ему назначено наказание:

-по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет;

-по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет.

В соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначено ФИО1 отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения ФИО1, до вступления приговора в законную силу, постановлено оставить прежней - содержание под стражей, после чего отменить.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть в срок наказания время содержания подсудимого под стражей с ДД.ММ.ГГГГ и до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в федеральный бюджет процессуальные издержки по уголовному делу в сумме 85 335 (восемьдесят пять тысяч триста тридцать пять) рублей.

На основании п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, постановлено конфисковать, то есть, принудительно безвозмездно изъять и обратить в собственность государства принадлежащие ФИО1 мобильные телефоны "DOOGEE" "Model: X60L" в корпусе золотистого цвета, сим-карта оператора сотовой связи "Мегафон", флеш-карта "GERFFINS" "micro sd" "НС Class 4 gb"; "FLY" "Модель: FF179" в корпусе черного цвета, вместе с сим-картой оператора сотовой связи "Билайн", флеш-картой "GERFFINS", использованные им в качестве средства совершения преступления,

В приговоре решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО31, доложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб и дополнения к ним, выслушав мнение осужденного ФИО1 и его защитника адвоката ФИО9, просивших приговор изменить и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора ФИО7, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены им при следующих обстоятельствах.

Так, ФИО1, в период времени с октября 2019 года по ноябрь 2019 года, осознавая неправомерность своих действий, с целью дальнейшего сбыта и извлечения материальной выгоды, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрел наркотическое средство "марихуана", массой в высушенном виде не менее 131,4 грамма, что является крупным размером.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств за денежное вознаграждение, ФИО1, действуя умышленно, из корыстных побуждений, ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: <адрес>, незаконно сбыл ФИО8, действовавшему по просьбе гражданина под псевдонимом "ФИО2", выступавшему в роли покупателя в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", путем передачи из рук в руки наркотического средства "марихуана", массой в высушенном виде не менее 5,8 грамма за денежное вознаграждение в сумме 3 000 рублей.

В свою очередь, ФИО8, выполняя свою роль пособника в приобретении наркотического средства "марихуана", без цели сбыта, в те же сутки, то есть ДД.ММ.ГГГГ, около 20 часов 10 минут, находясь в <адрес>, Республики Адыгея, на пересечении улиц Шовгенова и Некрасова, передал указанное наркотическое средство "марихуана", массой в высушенном виде 5,8 грамма, гражданину под псевдонимом "ФИО2", выступавшему в роли покупателя в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

Приобретенное в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотическое средство "марихуана", массой в высушенном виде 5,8 грамма, гражданин под псевдонимом "ФИО2", в те же сутки, то есть ДД.ММ.ГГГГ, находясь по адресу: <адрес>, в служебном кабинете N ОНК МВД по РА, добровольно выдал сотрудникам полиции, которые произвели его изъятие.

Он же, ФИО1, в период времени с октября 2019 года по ноябрь 2019 года, осознавая неправомерность своих действий, с целью дальнейшего сбыта и извлечения материальной выгоды, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрел наркотическое средство "марихуана", массой в высушенном виде не менее 131,4 грамма, что является крупным размером, которое стал хранить по месту своего проживания, по адресу: <адрес>.

Реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства "марихуана" за денежное вознаграждение, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 16 часов 00 минут по 19 часов 00 минут, с целью получения материальной выгоды, действуя умышлено, из корыстных побуждений, осознавая противоправный характер своих действий, посредством телефонной связи, договорился с ЯндиевымМ.Ю. о продаже последнему наркотического средства "марихуана" за денежное вознаграждение в сумме 4 800 рублей, при этом заранее обговорив место и время передачи наркотического средства.

В свою очередь ФИО8, выполняя роль пособника в приобретении наркотического средства "марихуана", без цели сбыта, ДД.ММ.ГГГГ, около 18 часов 00 минут, находясь по адресу: <адрес>, получил от гражданина под псевдонимом "ФИО2", выступавшего в роли покупателя в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", денежные средства в сумме 4 800 рублей для приобретения у ФИО1 наркотического средства "марихуана", однако был задержан сотрудниками ОНК МВД по <адрес>.

ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 23 часов 00 минут по 23 часов 55 минут, в ходе производства обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательств, проведенного по месту проживания ФИО1 сотрудниками полиции обнаружена и изъята из незаконного оборота оставшаяся часть заранее расфасованного в пакеты и приготовленного ФИО1 для дальнейшего незаконного сбыта наркотического средства "марихуана", общей массой в высушенном виде 125,6 грамма, что является крупным размером, в связи с чем, ФИО1 не смог довести до конца свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по независящим от него обстоятельствам.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, и дал показания, подробно изложенные в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО9 просит приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить.

В обоснование доводов жалобы указала, что вина ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, судом не доказана. Приговор суда не обоснован и не мотивирован.

Так же приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Так, ее подзащитному было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ без возбуждения уголовного дела по данной статье.

Стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, которое обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия и суда, и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность.

Так же, в ходе предварительного следствия и в судебном заседании ее подзащитный неоднократно заявлял о своем плохом слухе: он плохо слышит с детства. Данный факт подтвердил в судебном заседании следователь, однако эти сведения не отражались в протоколах следственных действий с участием ФИО1. Однако медицинская экспертиза ФИО1 не проведена, медицинская помощь в ходе предварительного следствия ему не оказывалась.

Во время рассмотрения уголовного дела судом, при оказании дополнительных платных медико-санитарных услуг, ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 проведено аудиологическое обследование слуха. Согласно заключению, данного Центром реабилитации слуха, у ФИО1 выявлено нарушение слуха на оба уха по смешанному типу третьей степени. ФИО1 выписан слуховой аппарат, которым он сейчас и пользуется. Очевидно, что глухота ФИО1 повлияла на его способность воспринимать информацию о предъявленном ему обвинении и в полной мере реализовать его право на защиту в ходе предварительного следствия.

В ходе рассмотрения уголовного дела по обвинению ФИО1 в Майкопском городском суде стороной защиты заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы состояния здоровья ФИО1 Судом отказано в удовлетворении данного ходатайства.

Так же судом отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании доказательств недопустимыми. Полагает, что данные решения суда не законны и не обоснованы. Одно из ходатайств стороны защиты, - о прекращении уголовного преследования ФИО1, осталось не рассмотренным судом.

Полагает, что, приговор Майкопского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного решения, также приговор является явно несправедливым.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат ФИО9 указала, что вина ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, судом не доказана.

Согласно материалам уголовного дела у органов полиции имелась оперативная информация (записка осведомителя Nс) о том, ФИО8 сбыл наркотическое средство "марихуана" неустановленному лицу в присутствии гражданина "Т". В отношении него же проводилось ОРМ "проверочная закупка", в результате которого ДД.ММ.ГГГГ установлена причастность Яндиева к незаконному сбыту наркотических средств.

Повторное ОРМ "проверочная закупка" провели ДД.ММ.ГГГГ на основании той же записки осведомителя Nс. В результате повторного ОРМ гражданина ФИО8 задерживают сотрудники полиции.

Согласно показаниям ФИО2, участвовавшего в ОРМ "проверочная закупка" в качестве покупателя, данным в суде, органам полиции было известно до ДД.ММ.ГГГГ о том, что Яндиев приобретает наркотическое средство у кого-то в <адрес>. Данный факт подтверждается материалами уголовного дела.

В постановлении 34с от ДД.ММ.ГГГГ о проведении ОРМ "проверочная закупка" (т. 1 л.д. 22-23) указано, что согласно поступающей информации ФИО8 совместно с ФИО10 сбывает наркотическое средство "марихуана". Аналогичная формулировка содержится и в постановлении о проведении ОРМ Nс от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 62-63). И только после задержания ФИО8 появляется версия о причастности ее подзащитного к сбыту наркотических средств. Яндиев дает показания о том, что он каждый раз после просьбы "Тамерлана" (ФИО2) о приобретении наркотических средств он звонил ФИО1 и договаривался с ним о покупке марихуаны.

Однако данные показания полностью опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Согласно показаниям Яндиева от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ему в Вотсап писал Тамерлан с просьбами приобрести наркотик. После этой переписки, 12 февраля Яндиев позвонил ФИО1 и спросил можно ли у него купить 4 коробки марихуаны, на что ФИО1 пояснил, что цена повысилась из-за качества и попросил подьехать к дому после 17 часов.

Однако осмотр телефона, принадлежавшего Яндиеву, показал, что:

11 февраля в 17.10 есть только входящий звонок от абонента "Дядя Дима" 1 минута.ДД.ММ.ГГГГ первый исходящий звонок на контакт "Дядя Дима" в 16.47, звонок отменен. Затем в 17.43 отмененный звонок, в 17.44 входящий 1 секунда, в 17.48 входящий 13 секунд, в 18.47 и 18.59 два пропущенных входящих.

Следующее доказательство: протокол осмотра предметов (т. 2 л.д. 87-110) в ходе которого осмотрен телефон "Iphone 5 S", принадлежащий ФИО2.

На л.д. 98 т. 2 фото экрана телефона с перепиской между ФИО2 и Яндиевым за 12 февраля. Еще в 17.30, то есть до звонка ФИО1 (который был сброшен) Яндиев назначает ФИО2 место встречи в <адрес> возле "Пятерочки" в пол шестого.

На л.д. 100 стенограмма голосового сообщения, отправленного Яндиевым ФИО2: "Он сейчас до пяти работает, в пять часов едет в Ханскую. Вот с пяти до шести мы должны успеть к нему попасть, потому что он уезжает в шесть часов."

То есть они должны были поехать к кому-то, кто будет в Ханской только один час с 17 до 18. При этом Яндиев в этот период не совершает звонков на телефон ФИО1

Таким образом, показания Яндиева не только не подтверждаются представленным стороной обвинения доказательством, а опровергаются ими.

В основу обвинения ФИО1 положены показания ФИО8, который явно пытался избежать уголовной ответственности за сбыт наркотических средств. Данный факт также подтверждается материалами уголовного дела:

-уголовное дело по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ возбуждено ДД.ММ.ГГГГ,

-по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ уголовное дело возбуждено спустя более 2 месяцев - ДД.ММ.ГГГГ.

За два дня до возбуждения дела по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ было вынесено постановление о выделении в отдельное производство материалов дела для проведения дополнительной проверки в отношении Яндиева по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как пособника в приобретении, и согласно которому действия Яндиева не образуют состав преступления.

Органами предварительного следствия неоднократно нарушались права ее подзащитного, предусмотренные Конституцией РФ и уголовно- процессуальным законодательством РФ.

Согласно материалам уголовного дела (т. 1 л.д. 1-2) уголовное дело по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ возбуждено ДД.ММ.ГГГГ.

В постановлении от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении в качестве обвиняемого ФИО1 указано, что: "Своими действиями - незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, ФИО1 совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ" (т. 3 л.д. 217-220).

ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 повторно предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с формулировкой обвинения - покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам" (т. 4 л.д. 29-32).

По ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ в 10.00 (т. 5 л.д. 1-2), в этот же день вынесено постановление о соединении уголовных дел ДД.ММ.ГГГГ (т. 5 л.д. 5-7) и ФИО1 предъявлено обвинение в 11.05 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 5 л.д. 11-15). В этот же день ДД.ММ.ГГГГ проведен допрос ФИО1 в качестве обвиняемого (т. 5 л.д. 21-23) и он уведомлен об окончании следственных действий (т. 5 л.д. 28).

Ознакомление с материалами уголовного дела в 5 томах проходило в ИВС ОМВД России по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ с 09.00 до 10.00 (т. 5 л.д. 29-31). Обвинительное заключение утверждено прокурором ДД.ММ.ГГГГ (т. 5 л.д. 40).