Документ от 23 октября 2014

Мировой судья Макарова Л.В. Дело № 12-298/2014

Р Е Ш Е Н И Е

город Ульяновск 23 октября 2014 года

Судья Заволжского районного суда города Ульяновска Черненко М.А.,

с участием лица, привлекаемого к административной ответственности - Хлынова А.А.,

защитника по доверенности Якуповой Д.И.,

при секретаре Жарикове Ю.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу

Хлынова А.А., <данные изъяты>, ранее привлекавшегося к административной ответственности,

на постановление мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района города Ульяновска от 27 августа 2014 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района города Ульяновска от 27 августа 2014 года Хлынов А.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 (тридцати тысяч) рублей с конфискацией игрового оборудования, хранящегося на складе тыла УМВД России по городу Ульяновску.

Хлынов А.А., не согласившись с постановлением мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района города Ульяновска от 27 августа 2014 года, обратился в суд с жалобой, в которой просит отменить постановление мирового судьи, поскольку оно незаконное и необоснованное, указывая, что при подготовке дела к рассмотрению судья должен установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении, а также соблюдена ли процедура оформления протокола, считает, что существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола. При возвращении протокола об административном правонарушении лицу, составившему данный протокол, судья указал недостатки, однако не указал на тот факт, что из материалов невозможно определить, какой конкретно объект был изъят, поскольку его название, идентификационные признаки, номера отсутствуют. Кроме того, в определении судьи неверно указано, что осмотр места происшествия производился в рамках УПК РФ, тогда как осмотр места происшествия производится в соответствии с требованиями ст.27.8 КоАП РФ. Когда административный материал в отношении него вновь поступил в суд, то указанные в определении судьи недостатки протокола административным органом не были устранены. Также, считает, что в протоколе об административном правонарушении не раскрыта объективная сторона правонарушения в виде осуществления деятельности по приведению азартных игр, не изложено его существо, то есть не конкретизировано деяние, содержащее признаки вмененного правонарушения, что является существенным нарушением правил административного процесса. Мировым судьей в обжалуемом постановлении от 28 августа 2014 года не дана оценка недостаткам в протоколе об административном правонарушении. Кроме того, считает, что при вынесении судьей решения были использованы доказательства, полученные с нарушением закона, поскольку протокол об административном правонарушении был составлен с нарушениями: так, в протоколе он ставил свою подпись только в двух графах, а в остальных графах стоит не его подпись. Сама копия протокола об административном правонарушении ему не вручена, также в материалах дела отсутствуют сведения о направлении копии протокола по месту его регистрации. Также указывает, что деятельность в соответствии с положениями ФЗ «О лотереях» не распространяется на деятельность по Федерльному закону № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», поскольку в соответствии с письменными материалами дела 02 июня 2014 года осуществлялась деятельность, направленная на продажу лотереи, а не азартные игры, что, соответственно, исключает наличие в действиях состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст.14.1 КоАП РФ, что не было учтено мировым судьей при вынесении решения по делу, а сами выводы судьи о наличии в его действиях события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ не подтверждены доказательствами по делу и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, не были исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, что и повлекло за собой принятие неправильного решения. Также отмечает, что в основу обжалуемого постановления положен лишь протокол осмотра места происшествия, который является единственным доказательством, которое использовал суд для вынесения постановления. Вместе с тем вывод суда о том, что изъятое оборудование является игровым, не обосновано, поскольку данное оборудование ни специалистом, ни экспертом не осматривалось, а изъятый терминал имеет сертификат соответствия и технический паспорт, в соответствии с чем является лотерейным терминалом «ЛТ2» и предназначен для использования в качестве автоматизации процессов торговли, в данном случае для продажи лотерейных билетов за наличные деньги. Он ходатайствовал в судебном заседании о приобщении к материалам административного дела обосновывающие документы, но судом было отказано в принятии указанных документов в качестве доказательств по делу, свой отказ суд не мотивировал. Также, считает, что судом не было вынесено определение о назначении технической экспертизы, что привело к нарушению права, предусмотренного ст.24.1 КоАП РФ на всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств дела. Материалы дела не содержат ни одного доказательства относительно того, что в изъятом оборудовании 02 июня 2014 года по адресу: город Ульяновск, проспект Ульяновский, 13а находилось устройство, которое случайным образом определяет победителя, спорное оборудование не исследовалось, специалистом не осматривалось, результаты судебной экспертизы в материалах дела отсутствуют, что противоречит мнению Верховного суда РФ, выраженного в Постановлении № 29 АД14-4 от 18 июля 2014 года, согласно которому: «Установление принципа работы используемого аппарата и решение вопроса об отнесении его к игровому оборудованию требует специальных познаний…», если в материалах дела такого заключения эксперта не имеется, соответственно не доказан факт использования именно игрового оборудования. Так мировым судьей при вынесении решения приняты во внимание одни доказательства – субъективное мнение лица, составившего протокол осмотра места происшествия, и отвергнуты другие: объяснения ИП фамилия 4, ФИО6, также судья не мотивировал отказ в принятии в качестве доказательств по делу объяснения гражданина фамилия 1 Кроме того, наказание в виде конфискации оборудования не у собственника такого оборудования не соответствует закону, поскольку ИП Хлынов собственником такого оборудования не является. Таким образом, дело рассмотрено без учета всех обстоятельств, имеющих значение для вынесения законного и обоснованного решения. На основании изложенного просит отменить постановление мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района города Ульяновска от 27 августа 2014 года в отношении него и производство по административному делу прекратить.

В судебном заседании Хлынов А.А. полностью поддержал доводы своей жалобы, пояснив, что он является индивидуальным предпринимателем и с 23 мая 2013 года вправе осуществлять обслуживание и установку, поиск мест для лотерейных автоматов. Его вид деятельности – обслуживание электронно-вычислительных машин, его юридический адрес: Московское шоссе, 14. В И нтернете он увидел ссылку, что ООО «<данные изъяты>» производит лотерейную деятельность, предоставляет оборудование в аренду. Он связался с менеджером общества, с ним был заключен договор по электронной почте летом 2013 года об установке и обслуживании лотерейного оборудования. Ему в аренду был предоставлен лотерейный терминал службой доставки. Он в свою очередь заключил договор аренды на 1 кв.м в помещении ТЦ «<данные изъяты>» на проспекте Ульяновский, 13а для установки лотерейного терминала. Лотерейный терминал по указанному адресу стоял с начала лета 2014 года, до этого он находился в ТЦ «<данные изъяты>». Лотерейный терминал принадлежит ООО «<данные изъяты>», общество отслеживало все входящие и выходящие денежные средства. Он только обслуживал терминал, если ломался, а также его инкассировал. Кроме того, переводил денежные средства на расчетный счет ООО «<данные изъяты>», 10% от суммы выдавалась ему как заработная плата. Изменить работу терминала он не мог. Лотерейные билеты разыгрывались через Интернет. Клиент вносил денежные средства в купюроприемник, на экране появлялась электронная анимация. Клиент выбирал билет с помощью кнопки, и его разыгрывал с помощью кнопки «старт». Крутился барабан и появлялся результат выигрыша. Если получал выигрыш, то данные денежные средства он мог забрать. При внесении денежных средств терминал выдавал чек, где указывалось, какая сумма внесена и какая выдана, дата, время. Терминал лотерейные билеты не выдавал. При внесении денежных средств лотерейные билеты появлялись на экране, и клиент должен был выбрать один из пяти предложенных.

Не согласен с решением мирового судьи, так как игровой деятельностью он не занимался, занимался лотерейной деятельностью. В протоколе об административном правонарушении не все подписи его, после внесения изменений в протокол, его не вызывали, он не расписывался, копию протокола с изменениями он не получал.

Защитник Якупова Д.И. поддержала жалобу Хлынова А.А. и его пояснения, добавив, что изъятое оборудование не является игровым, документов, указывающих на тот факт, что оборудование является игровым, в материалах дела не имеется; на указанное оборудование имеются соответствующие документы, в том числе технический паспорт, сертификат соответствия. Изъятое оборудование является торговым аппаратам лотерейных билетов. В самом оборудовании отсутствует устройство, которое определяет победителя. Выдача выигрыша осуществляется ООО «<данные изъяты>», которому разрешена лотерейная деятельность. При покупке билета происходит связь с удаленным сервером организатора лотереи. Выдается лотерейная квитанция. Данный терминал был передан Хлынову для продажи лотерейных билетов. Считает решение мирового судьи незаконным, поскольку не установлено, что изъятое оборудование является игровым, не допрошены специалисты, эксперты, аппарат не осмотрен указанными лицами. Мировым судьей было вынесено определение о возврате протокола об административном правонарушении, так как не возможно было определить, какой объект изъят, не указан его номер, протокол осмотра места происшествия составлен в рамках УПК РФ. Указанные недостатки не были устранены, однако мировой судья принял протокол к рассмотрению и вынес по нему решение. Кроме того, после внесения изменений в протокол об административном правонарушении копия протокола Хлынову не вручалась, о дате внесения изменений в протокол он извещен не был.

Лицо, составившее протокол об административном правонарушении – участковый уполномоченный отделения полиции <адрес> УМВД России по городу Ульяновску фамилия 2 суду пояснил, что в торговом центре «<данные изъяты>» был изъят игровой автомат, в котором имелся купюроприемник, где принимались денежные средства. Инициатором изъятия была служба ОБЭП, которые имели в этой сфере специальные познания. Он не является специалистом, чтобы отличить игровой автомат от лотерейного. Протокол об административном правонарушении им составлялся в присутствии Хлынова, он в нем расписывался. В протоколе имеются дополнения, вписанные другой пастой чернил, которые были сделаны им после возвращения протокола на доработку мировым судьей. О дате внесения изменений в протокол он не помнит, извещал ли Хлынова. Вносились ли изменения в присутствии Хлынова, направлялась ли копия протокола с внесенными изменениями Хлынову, не помнит. При составлении протокола никаких документов не было, их запрашивали сотрудники ОБЭП.

Свидетель фамилия 3 суду показал, что ранее он работал в УВД города Ульяновска в службе ЭБПК, в июне 2014 года был командирован в Заволжский район. 02 июня 2014 года в дежурную часть отдела полиции поступило сообщение о функционировании лотерейного или игрового автомата в торговом центре «<данные изъяты>». Впоследствии был осуществлен выезд на место. В холе находился аппарат, который по внешним признакам имел схожесть с игровым автоматом, а именно был купюроприемник, на экране имелось игровое поле. Лотерейных билетов или чеков терминал не выдавал. На момент проверки отсутствовали документы на данный терминал. Функционирование аппарата они, перед его изъятием, не проверяли.

Изучив представленные материалы административного дела, суд считает постановление, вынесенное мировым судьей судебного участка № <адрес> судебного района города Ульяновска от 27 августа 2014 года в отношении Хлынова А.А., нельзя признать законным и обоснованным по следующим основаниям.

В судебном заседании установлено, что постановление по делу об административном правонарушении в отношении Хлынова А.А. вынесено в связи с совершением последним правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ - за организацию проведения азартных игр с использованием игрового автомата вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

Указанное нарушение, согласно постановлению мирового судьи, выразилось в том, что ИП Хлынов А.А. по адресу: город Ульяновск, проспект Ульяновский, дом 13а, в торговом центре «<данные изъяты>» проводил азартные игры с использованием игрового автомата вне игорной зоны с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети «Интернет»), а именно арендовал помещение по вышеуказанному адресу, установил игровой автомат и занимался его обслуживанием.

Виновность Хлынова А.А. в указанном выше правонарушении, по мнению мирового судьи, установлена собранными по административному делу доказательствами, а именно:

-протоколом об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым Хлынов А.А. 02 июня 2014 года в 11 часов 30 минут по адресу: город Ульяновск, проспект Ульяновский, дом 13а, организовал проведение азартных игр с использованием игрового автомата вне игорной зоны с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», протокол подписан Хлыновым А.А., замечаний к протоколу у Хлынова А.А. не имелось;

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что объектом осмотра является помещение дома 13а по проспекту Ульяновский в Заволжском районе города Ульяновска. В помещении размером 5х7 метров, в правом углу обнаружен автомат размером 1х1х1,5 метров зеленого цвета с желтой вставкой. В верхней части обнаружен экран, который на момент осмотра находится в рабочем состоянии. Под монитором имеются два отверстия, под которыми навесной замок, находящийся в состоянии «закрытого». В задней части автомата имеется шнур черного цвета, подключенный к розетке. Данный автомат имеет признаки игрового автомата. На момент осмотра на экране имеется изображение печатного текста «Кредит, лимит, бонус», имеется несколько вертикальных линий с изображением ягод и фруктов. На момент осмотра на экране каких-либо ссылок на лотерейные билеты, на номера лотерейных билетов не отображается. Данный автомат с места происшествия изъят;

- актом приема передачи изъятых вещей и документов на хранение № от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что на хранение был сдан игровой терминал в количестве 1 штуки;

- рапортом сотрудника полиции, послужившим основанием к проведению проверки, из которого следует, что 28 мая 2014 года в 19 часов 28 минут поступило сообщение, что по адресу: проспект Ульяновский, 13 а, установлено игровое оборудование.

Вместе с тем, в судебном заседании установлено, что первоначально протокол об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Хлынова А.А. по ч.1 ст.14.1 КоАП РФ поступил на судебный участок 25 июня 2014 года.

30 июня 2014 года данный протокол возвращен в отдел полиции № 2 (по обслуживанию Заволжского района) УМВД России по городу Ульяновску и приложенные к нему документы для устранения имеющихся недостатков.

11 августа 2014 года данный материал вновь поступил мировому судье после устранения недостатков, который был принят мировым судьей к производству.

Между тем, мировым судьей при принятии к производству протокола об административном правонарушении в отношении Хлынова А.А. не было учтено, что в приложенных к протоколу материалах отсутствуют сведения об извещении Хлынова А.А. о дате и времени внесения изменений в протокол об административном правонарушении. Также отсутствуют сведения о вручении копии протокола Хлынову А.А. с внесенными в него изменениями.

Оценка данным нарушениям ст.28.2 КоАП РФ мировым судьей в постановлении от 27 августа 2014 года не дана.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ к числу обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, относятся: наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ административным правонарушением признается организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе, подвижной связи.

Объективная сторона данного административного правонарушения характеризуется нарушением требований Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», действие которого не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей.

Согласно материалам дела, а именно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в указанный день в помещении дома 13а по проспекту Ульяновский в Заволжском районе города Ульяновска изъят автомат, имеющий признаки игрового автомата.

Данные обстоятельства послужили основанием для привлечения Хлынова А.А. к административной ответственности по ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

При этом признавая наличие в совершенном Хлыновым А.А. деянии состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, мировой судья исходил из вышеуказанного протокола, что изъятый автомат, имеющей признаки игрового автомата, а также из акта приема указанного автомата, согласно которому на хранение сдан игровой терминал.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ООО «<данные изъяты>» является организатором Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Новый стимулП», запись о которой внесена в Единый государственный реестр всероссийских лотерей.

01 апреля 2013 года между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» заключен договор № на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей, в том числе, с распространением ЛИП (лотерейное игровое поле), предоставлением доступа к результатам выигрышных комбинаций, выплатой выигрышей участникам за счет средств организатора, от имени оператора. ООО «<данные изъяты>» также имеет право заключать договора на распространение ЛИП с третьими лицами.

13 января 2014 года между ООО «<данные изъяты>» и индивидуальным предпринимателем Хлыновым А.А. заключен договор оказания услуг № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому исполнитель Хлынов А.А. оказывает услуги по поиску мест под установку терминалов, обеспечивает сохранность терминалов, несет полную материальную ответственность за их утрату, производит техническое обслуживание терминалов, их инкассирование и т.д.

Приходя к выводу о проведении Хлыновым А.А. азартной игры, мировой судья исходил из того, что используемое им оборудование, по мнение сотрудников полиции, имеет признаки игрового автомата.

Вместе с тем указанный выше вывод не находит своего объективного подтверждения в материалах дела об административном правонарушении.

Согласно ч.1 ст.26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Установление принципа работы используемого Хлыновым А.А. аппарата и решение вопроса об отнесении его к игровому оборудованию требует специальных познаний.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП постановление подлежит отмене, а дело возвращению на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При новом рассмотрении суду надлежит устранить допущенные процессуальные нарушения, обеспечить всестороннее, полное и объективное выяснение всех обстоятельств дела, исследовать имеющиеся и вновь представленные доказательства и с учетом доводов жалобы, принять законное и обоснованное решение в установленный законом срок.

Руководствуясь ст.ст. 30.6 и 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка № <адрес> судебного района города Ульяновска от 27 августа 2014 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ в отношении Хлынова А.А. отменить, материал возвратить мировому судье судебного участка № 5 Заволжского судебного района города Ульяновска на новое рассмотрение.

Судья - М.А. Черненко