АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ
Климова ул., 62 д., Курган, 640002, http://kurgan.arbitr.ru,
тел. (3522) 41-84-84, факс (3522) 41-88-07
E-mail: info@kurgan.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е
г. Курган
Дело №А34-4430/2014
07 ноября 2014 года
Резолютивная часть решения объявлена 05 ноября 2014 года.
В полном объёме решение изготовлено 07 ноября 2014 года.
Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Шестаковой Л.П.
при ведении протокола судебного заседания секретарём Третьяковой И.В.,
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Забирова Евгения Сергеевича (ОГРНИП 311450120600029, ИНН 450132433652),
заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419),
о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении
при участии в судебном заседании:
от заявителя: явки нет, извещён,
от заинтересованного лица: явки нет, извещён
установил:
Индивидуальный предприниматель Забиров Евгений Сергеевич (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением об оспаривании постановления от 20.06.2014 по делу об административном правонарушении №84/09-АДМ-2014, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) о привлечении его к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).
В обоснование заявленного требования заявитель указал, что оспариваемое постановление является незаконным и подлежит отмене. Ссылаясь на положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) указывает, что смс-сообщение носит информационный характер, рекламой не является. По мнению заявителя, антимонопольным органом неполно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление нарушает права и законные интересы заявителя.
В судебное заседание заявитель не явился, в суд направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.
Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, о времени и месте проведения судебного заседания извещен надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения на официальном сайте Арбитражного суда Курганской области в сети Интернет информации о времени и месте проведения судебного заседания
Согласно, ранее представленному в материалы дела отзыву, заинтересованное лицо просило отказать в удовлетворении заявленных требований. Полагает, что в действиях заявителя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса. Также полагает, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в судебном заседании в отсутствие заявителя и представителя заинтересованного лица.
Рассмотрев материалы дела, изучив представленные письменные доказательства в их совокупности, суд установил следующее.
Как следует из материалов дела, Забиров Евгений Сергеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 25.07.2011 инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кургану, ОГРНИП 311450120600029.
05.11.2013 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило заявление физического лица вх. № 23357 из которого следовало, что на номер его сотового телефона без его согласия поступают смс-сообщения рекламного характера, гражданин указывал, что согласия на получение данной рекламы он не давал.
По результатам рассмотрения заявления 03.02.2014 антимонопольным органом возбуждено дело № 10/Р-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе.
В ходе рассмотрения данного дела комиссия Кемеровского УФАС России установила, что на телефонный номер заявителя +7904-378-39-03 поступило сообщение 07.11.2013 в 12часов 46 минут следующего содержания: «Любая погода прекрасна из окна такси Омега. Тел.999-999». Согласия на получение данной рекламы заявитель +7904-378-39-03 не давал. Рекламораспространителем данной рекламы на указанный номер телефона является ИП Забиров Е.С.
По итогам рассмотрения дела №10/Р-2014 комиссия Кемеровского УФАС России приняла решение от 10.04.2014 согласно которому ИП Забиров Е.С. признан нарушившим требование части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы посредством смс-сообщений без согласия абонента +7904-378-39-03. В связи с добровольным устранением нарушений Закона о рекламе предписание не выдавалось, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Кемеровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса.
14.05.2015 антимонопольным органом в отношении ИП Забирова Е.С. составлен протокол №84/09/АДМ-2014 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса. Предприниматель при составлении протокола не присутствовал, о времени и месте его составления уведомлен надлежащим образом, о чём свидетельствует уведомление Кемеровского УФАС России от 18.04.2014 №09/3069, почтовое уведомление о вручении от 22.04.2014 №75490869, письмо ИП Забирова Е.С. в адрес антимонопольного органа от 07.05.2014. Из названного письма следует, что ИП Забиров Е.С. факт совершения вменяемого правонарушения не оспаривал, указывал, что прекратил распространение рекламы сразу после получения информации о данном факте, просил освободить от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения.
20.06.2014 заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в отсутствие ИП Забирова Е.С. рассмотрены материалы дела об административном правонарушении№84/09/АДМ-2014, по результатам рассмотрения которых вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса, в виде наложения штрафа в размере 4000 руб.. Письменные пояснения предпринимателя были рассмотрены на заседании комиссии, что отражено в тексте постановления.
Не согласившись с привлечением к административной ответственности, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.
Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
В силу частей 1, 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Как следует из материалов дела, между ИП Забировым Е.С. и ООО «СофтПрофи» заключен договор возмездного оказания услуг от 23.08.2013 №ДУ 230812/01 согласно которому ООО «СофтПрофи» как исполнитель предоставляет за плату доступ к программному приложению, используя функции которого, ИП Забиров Е.С. (заказчик) самостоятельно осуществляет необходимые действия с сообщениями начиная с подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам.
Исходя из изложенного, в данном случае Забиров Е.С. является рекламораспространителем.
Судом установлено и материалами дела подтверждено, что распространенная заявителем посредством смс-сообщений информация является неперсонифицированной, направленной на привлечение внимания к его услугам, имеет целью поддержание интереса к названным услугам и их продвижение на рынке. Соответственно данная информация содержит в себе признаки рекламы.
Поскольку, заявитель не представил доказательств наличия согласия гражданина на получение указанной выше рекламы, распространенная посредством смс-сообщений информация, направленная на привлечение внимания к услугам ИП Забирова Е.С., является ненадлежащей рекламой, нарушающей требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Таким образом, факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе подтвержден материалами дела, следовательно, событие административного правонарушения доказано. Вина заявителя исследована антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.
Суд находит несостоятельными доводы заявителя о том, что смс-сообщение имело исключительно информационный характер. Как указывалось ранее, информация, содержащаяся в смс-сообщении, направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к услугам ИП Забирова Е.С. и служит продвижению их на рынке, а, соответственно, является рекламой.
Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.
Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.
Доказательств согласия гражданина на получение информации рекламного характера посредством использования телефонной связи заявитель ни антимонопольному органу, ни суду не представил (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Доводы заявителя о не выяснении антимонопольным органом обстоятельств дела опровергаются материалами дела.
С целью установления факта нарушения законодательства о рекламе и установления лица, подлежащего привлечению к административной ответственности, антимонопольным органом были направлены соответствующие запросы, на которые получена информация, свидетельствующая о том, что Забиров. Е.С. является рекламораспространителем.
Согласно статье 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
В рассматриваемом случае факт правонарушения подтверждается, в том числе, и письменными пояснениями заявителя, которые в соответствии со статьёй 26.2 Кодекса являются доказательствами по делу об административном правонарушении.
Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьёй 14.3 Кодекса, в силу части 1 статьи 23.48 Кодекса, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов.
Из материалов дела следует, что дело об административном правонарушении в отношении заявителя возбуждено полномочным на то лицом, постановление о привлечении заявителя к административной ответственности принято должностным лицом административного органа в соответствии с требованиями Кодекса - заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.
В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
На основании части 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Должностные лица, к которым приравнены и индивидуальные предприниматели, подлежат административной ответственности в случае совершения ими административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4. Кодекса).
По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.
В данном случае вина предпринимателя административным органом установлена и выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей как рекламораспространителя, выразившихся в непринятии соответствующих мер по обеспечению законодательства при распространении рекламы.
На основании имеющихся в деле доказательств и обстоятельств, исследованных согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что материалами дела подтвержден факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3. Кодекса.
Исследовав обстоятельства дела и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено при наличии законных оснований для привлечения к административной ответственности, в рамках полномочий административного органа, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, с соблюдением установленного порядка и сроков давности привлечения к административной ответственности.
Санкция части 1 статьи 14.3 Кодекса устанавливает административную ответственность для должностных лиц в виде административного штрафаот четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.
В силу статьи 4.1. Кодекса административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность административным органом не установлено. Размер штрафа в оспариваемом постановлении определен в размере 4000 рублей, то есть в пределах санкции, установленной частью 1 статьи 14.3 Кодекса.
Заявитель привлечен к административной ответственности в пределах срока, установленного статьёй 4.5 Кодекса.
При таких обстоятельствах, с учетом доказанности наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности оспариваемое постановление является законным и не подлежащим отмене.
На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявления об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.
Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,
решил:
В удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.06.2014 по делу №84/09-АДМ-2014 о привлечении к административной ответственностииндивидуального предпринимателя Забирова Евгения Сергеевича (ОГРНИП 311450120600029) на основании части 1 статьи 14.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 4000 рублей отказать.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).
Апелляционная жалоба подаётся через Арбитражный суд Курганской области.
Судья
Л.П. Шестакова
