ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Тюмень, ул. Московский тракт, д. 175/1, каб. 404 06 августа 2014 года Мировой судья судебного участка № 5 Калининского судебного района г. Тюмени Стойков К.В., с участием представителя Бондарь В.Ю. на основании ордера, рассмотрев дело № 5-1447/2014/7М об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в отношении ООО «Садиком», <АДРЕС>
установил:
23.07.2014 года поступил административный материал в отношении ООО «Садиком», согласно протоколу об административном правонарушении 28.12.2013 года в 18 часов 00 минут в помещении ТД «<ФИО1>», расположенном по адресу <АДРЕС> был установлен факт организации и проведения азартных игр, вне игровой зоны, без специального разрешения, под видом проведения лотереи и с использованием электронного терминала, который согласно договору оказания услуг передан на обслуживание от ООО «<ФИО2>» в ООО «Садиком». Своими действиями ООО «Садиком» нарушило ст.5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", согласно которой деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена, то есть совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Представитель ООО «Садиком» в судебном заседании вину не признал и пояснил, что игровой деятельностью организация не занимается. В соответствии с договором оказания услуг ООО «Садиком» занимается техническим обслуживанием и поддержанием работоспособности лотерейных терминалов заказчика ООО «<ФИО2>», которой принадлежит терминал. Кроме того, в материалах административного дела не содержится доказательств, так не установлен механизм выплаты выигрыша, не установлен ни один их признаков азартной игры. Доказательств того, что изъятый электронный терминал является игровым, в материалах дела нет. Согласно представленного ими заключения эксперта, данный терминал является лотерейным. Имеется разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «<ФИО3>» выданное Федеральной налоговой службой. Кроме того, в заключении установлено, что данный терминал не попадает под определение «игровой». Кроме того, считает, что нарушена процедура составления протокола, так как представитель лица, в отношении которого был составлен протокол об административном правонарушении, не был извещен о дне слушания дела. ООО «Садиком» привлекается к административной ответственности за то, что 28.12.2013 года в 18 часов 00 минут в помещении ТД «<ФИО1>», расположенном по адресу <АДРЕС>, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, вне игровой зоны, без специального разрешения, под видом проведения лотереи и с использованием электронного терминала. Исследовав материалы дела, оценив все доказательства по делу в их совокупности, судья считает, что производство по делу в отношении ООО «Садиком» подлежит прекращению за отсутствием состава правонарушения по следующим основаниям. Протокол в отношении ООО «Садиком» составлен с нарушением требований КоАП РФ. В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 указанного Кодекса. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (часть 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Из содержания части 4.1 указанной статьи следует, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 данной статьи, в нем делается соответствующая запись (часть 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Из материалов дела видно, что оперуполномоченным в отношении ООО «Садиком» был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Уведомление, имеющееся в деле не содержит сведений о его отправке или вручении представителю лица, привлекаемого к административной ответственности, следовательно о времени и месте составления протокола ООО «Садиком» извещено не было, что является неустранимым недостатком протокола (пункт 4 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"). В материалах административного дела отсутствуют и иные допустимые доказательства события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ. Так из протокола осмотра помещений, принадлежащего юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю следует, что в помещении магазина ТД «<ФИО1>» обнаружен электронный терминал в металлическом корпусе желто-зеленого цвета. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица ' или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю (часть 4, 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Таким образом, положения части 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускают возможность составления указанного протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых. Представитель ООО «Садиком» при составлении протокола не присутствовал, копия ему не вручалась, не участвовал в производстве осмотра также и представитель администрации магазина. Указанные нарушения лишили протокол осмотра помещений доказательственной силы, а поэтому и составленный на его основе протокол об административном правонарушении не может свидетельствовать о наличии административного правонарушения. Таким образом, при составлении протокола об административном правонарушении и протокола осмотра места происшествия, допущены существенные процессуальные нарушения требований КоАП РФ, что влечет их недопустимость. Для признания лица виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, необходимо установить факт организации и (или) проведения азартных игр с использованием игрового оборудования. Однако в материалах дела не имеется каких-либо доказательств того, что изъятое в ходе проверки компьютерное оборудование, являющееся обязательным и необходимым для осуществления вышеуказанной деятельности, принадлежит ООО «Садиком» на каком-либо виде права (собственности, аренды, безвозмездного пользования и т.д.). Представленный договор оказания услуг № ТПК-13/0527-1 от 27.05.2013 года подтверждает факт того, что ООО «Садиком» занимается обслуживанием лотерейных терминалов. Так, в соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18). Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. В материалах административного дела не содержится доказательств, так не установлен механизм выплаты выигрыша, не установлен ни один их признаков азартной игры. Доказательств того, что изъятый электронный терминал является игровым, в материалах дела нет. Согласно представленного заключения № 8893 от 23.01.2013 года Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, данный терминал является лотерейным и не попадает под определение «игровой». В соответствии с разрешением № 879 от 27.05.2011 г., выданным Федеральной налоговой службой РФ за № Н200Б 000975ФНС, ЗАО «<ФИО4>» вправе проводить на всей территории Российской Федерации Всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею «<ФИО3>». В соответствии с договором, заключенным между организатором лотереи - ООО «<ФИО4>» и оператором - ЗАО «<ФИО5>», последнее обязуется проводить Всероссийскую негосударственную лотерею «<ФИО3>». Приобщенные объяснения свидетелей, так же не подтверждают, того, что ООО «Садиком» организовало и проводило азартные игры и получало какой либо от этого доход. Никаких денежных средств ООО «Садиком» никем не предавалось. Объективная сторона данного административного правонарушения характеризуется нарушением требований Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Таким образом, ООО «Садиком» осуществляет техническое обслуживание терминалов, принадлежащих ООО «<ФИО2>», с помощью которых последнее распространяет билеты бестиражной негосударственной лотереи "<ФИО3>». При этом деятельность ООО "<ФИО2>" регулируется Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях". Действие Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" не распространяется на деятельность по организации и проведению лотерей, а также на деятельность бирж (часть 2 статьи 1 названного Федерального закона в редакции, действовавшей на 10 марта 2012 г.). Следовательно, ООО «Садиком» не организует, а также не проводит азартные игры, что исключает наличие в их действиях состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии со ст. 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Согласно ст. 1.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. При этом согласно положений ч. ч. 1, 2 ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, в производстве которого находится дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом РФ об административных правонарушениях, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. В соответствии со ст. 26.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу. При изложенных обстоятельствах с учетом данных требований закона производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в отношении ООО «Садиком» прекращению в связи с отсутствием состава административного правонарушения. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 1.5, 1.6, п. 2 ч. 1 ст. 24.5, ч. 1 ст. 14.1.1, ст.ст. 26.11, 29.10, 29.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, мировой судья
постановил:
Производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО «Садиком» ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, прекратить по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за отсутствием состава административного правонарушения. Изъятое электронное оборудование: электронный терминал в металлическом корпусе желто-зеленого цвета вернуть собственнику. Постановление может быть обжаловано в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления в Калининский районный суд г. Тюмени, путем подачи жалобы через мирового судью. Мировой судья К.В.Стойков
