ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 16 июня 2010 года Дело N А32-20190/2009

15АП-2691/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2010 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Винокур И.Г. судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии: от заявителя: Шепелева О.А., представитель по доверенности от 28.04.2009г.; Деренченко А.Н., представитель по доверенности от 07.06.2010г.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N2 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27/01/2010 по делу N А32-20190/2009 по заявлению ИФНС России N2 по г. Краснодару к заинтересованному лицу ООО "ДЖК Первомайская роща" о взыскании 40 022 327,94 руб. принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России N2 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о взыскании с ООО "ДЖК Первомайская роща" (далее - общество) недоимки, пени и штрафов по налогам на общую сумму 40 022 327,94 руб.

Решением суда от 27.01.10г. в удовлетворении заявления в части взыскания штрафа в сумме 4 534 646,20 руб. отказано, в остальной части заявление оставлено без рассмотрения.

ИФНС России N2 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

От внешнего управляющего ООО "ДЖК Первомайская роща" поступило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с не поступлением от заявителя ходатайства об уточнении заявленных требований.

Судебной коллегией в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку в определении суда от 17.05.10г. об отложении рассмотрения жалобы ходатайство инспекции об уточнении заявленных требований изложено в полном объеме, ходатайство внешнего управляющего ООО "ДЖК Первомайская роща" направлено на затягивание рассмотрения жалобы.

В судебном заседании 17.05.10г. от налоговой инспекции поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в котором налоговый орган просил взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" задолженность по НДС в размере 30 672 771,66 руб., из них НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб., в остальной части принять отказ от заявленных требований в размере 9 349 556, 28 руб., их них в части 7 113 045 руб. по НДС подлежащего уменьшению и не подлежащего взысканию, в части 2 236 511, 28 руб. прекратить производство по делу, в виду того обстоятельства, что указанные суммы заявлены к установлению в деле о несостоятельности (банкротстве) NА32-943/2009-60/6Б и на них нормы, предусмотренные ст. 45 НК РФ не распространяются.

В соответствии с ч.2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч.5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Поскольку отказ инспекции от заявления в части взыскания с общества 7 113 045 руб. НДС подлежащего уменьшению и не подлежащего взысканию, в части 2 236 511, 28 руб. указанные суммы заявлены к установлению в деле о несостоятельности (банкротстве) NА32-943/2009-60/6Б и на них нормы, предусмотренные ст. 45 НК РФ не распространяются, при этом других оснований для взысканий инспекцией не приведено, заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий - начальником ИФНС России N2 по г. Краснодару /т.7 л.д.96/, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в части, в связи с чем, производство по делу подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 27.01.2010г. отменить, уточненные требования удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по НДС за период с 01.08.2005 по 31.12.2007, по НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.01.2008.

По результатам проверки составлен акт от 13.02.2009 N 13-18/09 и вынесено решение от 23.04.2009 N 13-18/27, которым обществу доначислены НДС, налог на прибыль, ЕСН, страховые взносы, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей, пени по указанным налогам 6 892 181, 74 рублей, штрафы в общей сумме 4 534 646, 20 рублей.

Налоговая инспекция выставила требование от 18.05.2009 N 1995 об уплате налога, сбора, пени, штрафа.

Поскольку указанное требование обществом не было исполнено, налоговая инспекция обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением /с учетом уточнения требований/ о взыскании недоимки, пени и штрафов по НДС.

Суд первой инстанции при вынесении судебного акта исходил из следующего. Согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2009 по делу N А32-943/2009-60/6Б в отношении общество введена процедура банкротства - наблюдение. Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.10.2009 по делу N А 32-943/2009-60/6Б в отношении общества введена процедура банкротства - внешнее управление. По мнению суда, из представленных документов видно, что недоимка, взыскиваемая налоговой инспекцией по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей не являются текущими платежами. Следовательно, недоимка по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей должны быть взысканы в рамках дела о банкротстве. В силу пункта 4 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве. В связи с изложенным, заявление налоговой инспекции в части взыскания недоимки по НДС, налогу на прибыль, ЕСН, страховым взносам, НДФЛ в общей сумме 28 595 500 рублей и пени в общей сумме 6 892 181, 74 рублей оставлено без рассмотрения. Одновременно суд пришел к выводу, что представленные в материалы дела документы не подтверждают выводы, сделанные в решении налоговой инспекции от 23.04.2009 N13-18/27 о наличии в действиях общества налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации. В части взыскания штрафа в общей сумме 4 534 646, 20 рублей в удовлетворении требований заявителя отказано.

Судебная коллегия считает, что при вынесении судебного акта судом первой инстанции сделаны противоречивые выводы в отношении основной задолженности и штрафов.

После составления акта выездной налоговой проверки от 13.02.09г. N13-18/09, общество обратилось в суд с заявлением о признании себя несостоятельным (банкротом).

Согласно определения Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2009 по делу N А32-943/2009-60/6Б в отношении ООО "ДЖК Первомайская роща" введена процедура банкротства - наблюдение.

Решением ИФНС России N2 по г. Краснодару от 23.04.09г. N13-18/27 ООО "ДЖК Первомайская роща" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судебной коллегией установлено, что с учетом уточнения требований, налоговый орган просит взыскать с ООО "ДЖК Первомайская роща" задолженность в размере 30 672 771,66 руб., из них НДС в сумме 20 023 842 руб., пени по НДС в сумме 6 224 893,46 руб., штраф по НДС в сумме 4 424 036,20 руб. на основании ст. 45 НК РФ.

Судебная коллегия, считает, что суд первой инстанции, оставляя заявление инспекции без рассмотрения в части НДС и пени по НДС и отказывая во взыскании штрафа по НДС не учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога за счет денежных средств, находящихся на счетах налогоплательщика в банке, а также путем взыскания налога за счет иного имущества налогоплательщика в порядке, предусмотренном статьями 47 и 48 Налогового кодекса Российской Федерации. Взыскание налога с организации и индивидуального предпринимателя производится в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Кодекса.

Таким образом, по общему правилу, налог и пени и штрафы взыскиваются с организаций в бесспорном порядке.

В то же время статья 45 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает судебный порядок взыскания налога с организации, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами.

В ходе проводимых проверок налоговый орган вправе изменить юридическую квалификацию заключенных налогоплательщиком сделок и применить соответствующие налоговые последствия. Налоговые последствия переквалификации сделок налогоплательщика состоят в том, что налоговый орган исчисляет налоги, основываясь на реальных отношениях сторон сделки и фактически осуществляемой налогоплательщиком деятельности.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" указал, что при установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 НК РФ, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика. Поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд решает вопрос об обоснованности произведенной налоговым органом переквалификации сделок налогоплательщика в рамках рассмотрения налогового спора, в том числе и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

В пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 НК РФ) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения статей 65, 200 АПК РФ возлагают бремя доказывания ничтожности сделок, заключенных налогоплательщиком, на налоговые органы.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ООО «ДЖК Первомайская роща» в спорном периоде с 01.08.2005 года по 31.12.2007 года осуществляло строительно-монтажные работы по строительству: 10-ти этажного жилого дома и 16-ти этажного жилого дома по адресу г. Краснодар, ул. Зиповская - Московская (заказчик ООО ТП «Универсал-Авто»), жилого дома по ул. Садовая (заказчик физическое лицо - Ломидзе Т.М.), летнего кафе (заказчик ООО «Анжелика-Прим») осуществляло реализацию товарно-материальных ценностей.

Основная доля от реализации строительно-монтажных работ и товарно-материальных ценностей (более 90%) происходила в адрес ООО ТП «Универсал-Авто».

Между ООО «ДЖК Первомайская роща» (Подрядчик) и ООО ТП «Универсал-Авто» (Заказчик) заключены договоры строительного подряда от 03.03.2004 года N 03/03/04 «на строительство жилого монолитного дома по ул. Зиповской - Московской» и от 12.01.05 года N 7/2 «на строительство 16-ти этажного жилого дома по ул. Зиповская - Московская в г. Краснодаре».

Предметом договора строительного подряда от 03.03.04 года N 03/03/04 определено, Заказчик (ООО ТП «Универсал-Авто»), согласно п.1. передает Подрядчику (ООО «ДЖК Первомайская роща») генеральный подряд на строительство жилого монолитного дома по ул. Зиповской-Московской по проектам. Пунктом 1.2 вышеуказанного договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы своими силами и силами субподрядных организаций. Согласно пункта 2 вышеуказанного договора стоимость выполняемых Подрядчиком строительно-монтажных работ определяется согласно фактически выполняемым объемам работ. В соответствии с п. 4.2.7 договора строительного подряда Заказчик обязан обеспечивать непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (строительства). Пунктом 7 договора строительного подряда определены условия оплаты. Согласно п.7.1 «Заказчик не позднее, чем через 6 дней после подписания обусловленного Договором акта приемки выполненного этапа работ обязуется оплатить Подрядчику стоимость принятых Заказчиком по акту работ. Оплата происходит поэтапно в течение 6 дней с момента получения от Подрядчика актов приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), исполнительной документации (п.7.2). Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится не позднее 30 дней после полного завершения его строительства (п.7.5). В соответствии с п.7.7 Договора для приобретения необходимых оборудования, оснастки, материалов на начальный этап работ Заказчик выделяет аванс в размере 30 % от сметной стоимости объекта согласно графику финансирования. Пунктом 9 Договора предусмотрена ответственность сторон, согласно п.9.2.1 за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы уплачивается пеня в размере 0,03% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная с пятого дня после предъявления счета, но не более 3% от суммы платежа.

Также к договору строительного подряда имеется график финансирования, который не представлен.

Предметом договора строительного подряда от 12.01.05 года N 7/2 определено, Заказчик (ООО ТП «Универсал-Авто»), согласно п.1.2 должен предоставить Подрядчику (ООО «ДЖК Первомайская роща») «строительную площадку, разрешение на производство работ, экспертные заключения, оплатить выполненные работы на условиях настоящего договора». В соответствии с п.4.2.7 Договора, Заказчик обязан обеспечивать непрерывный режим финансирования в течение всего периода ведения работ (строительства). Пунктом 7 договора строительного подряда определены условия оплаты. Согласно п.7.1 «Заказчик не позднее, чем через 6 дней после подписания обусловленного Договором акта приемки выполненного этапа работ обязуется оплатить Подрядчику стоимость принятых Заказчиком по акту работ. Оплата происходит поэтапно в течение 6 дней с момента получения от Подрядчика актов приемки работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), исполнительной документации (п.7.2). Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится не позднее 30 дней после полного завершения его строительства (п.7.5). В соответствии с п.7.7 Договора для приобретения необходимых оборудования, оснастки, материалов на начальный этап работ Заказчик выделяет аванс в размере 30 % от сметной стоимости объекта согласно графику финансирования. Пунктом 9 Договора предусмотрена ответственность сторон, согласно п.9.2.1 за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы уплачивается пеня в размере 0,03% от суммы соответствующего платежа за каждый день просрочки, начиная с пятого дня после предъявления счета, но не более 3% от суммы платежа. Общая стоимость работ ориентировочно определенная договорами составляет 192 103 тыс. руб. (п.2.1 Договора). Согласно утвержденного обеими сторонами графика целевого финансирования предусмотрено 18 этапов финансирования за период строительства с апреля 2005 года по сентябрь 2006 года. Таким образом, на основании утвержденного графика предусмотрено финансирование за период с августа по декабрь 2005 года в сумме 53 677 тыс. руб.

Согласно, заключенным договорам строительного подряда на выполнение строительно-монтажных работ (п.4.2.7 Договоров от 12.01.05 года N 7/2 и от 03.03.04 года N 03/03/04) ООО ТП «Универсал-Авто» обязано обеспечить непрерывное финансирование работ. Также договорами предусмотрено авансирование работ в размере 30% от суммы финансирования предусмотренной графиками финансирования, утвержденными обеими сторонами.

Инспекцией правильно установлено, что за период с 01.08.05 года по 31.12.07 года ООО «ДЖК Первомайская роща» выполнены строительно-монтажные работы и реализованы материалы в адрес ООО ТП «Универсал-Авто» на сумму 170187816 руб., в т.ч. НДС в сумме 25960853 руб., что подтверждается первичными бухгалтерскими документами, регистрами бухгалтерского учета. По данным бухгалтерского учета ООО «ДЖК Первомайская роща» оплата в счет реализации СМР и материалов поступила в сумме 164565310 руб., в т.ч. НДС в сумме 25103183 руб. из них:

- путем перечисления денежных средств на расчетный счет с назначением платежа «по договору строительного подряда от 12.01.05 года N 7/2» и «по договору подряда от 03.03.04 N 03/03/04» в сумме 94 532 994 руб., в т.ч. НДС в сумме 14 420 287 руб.

- путем взаиморасчетов по Д-ту счетов 76.5, 60 К-ту счета 62 в сумме 49 142 753,60 руб., в т.ч. НДС в сумме 7 496 352 руб.

- путем взаиморасчетов по Д-ту счета 66.2 К-ту счета 62 в сумме 20 889 562 руб., в т.ч. НДС в сумме 3 186 543 руб.

Таким образом, оплата строительно-монтажных работы путем проведения взаиморасчетов составляет более 41 %, таким образом, условия договоров строительного подряда от 12.01.05 года N 7/2 и от 03.03.04 года N 03/03/04 в части непрерывного финансирования строительства жилых домов, ООО ТП «Универсал-Авто» не выполнены.

Инспекцией правильно установлено, что 26.09.2006 года, согласно платежному поручению N 27 на расчетный счет ООО «ДЖК Первомайская роща» поступили денежные средства в сумме 65 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 9 915 254 руб. с назначением платежа «предоплата за материалы согласно договору СМР от 12.01.05 года N 7/2».

27.09.2006 года вышеуказанные денежные средства были возвращены ООО ТП «Универсал-Авто» платежным поручением от 27.09.06 года N 175 в сумме 48 500 000 руб., в т.ч. НДС 7 398 305 руб. и платежным поручением от 27.09.06 года N 177 на сумму 5 357330 руб., в т.ч. НДС в сумме 817219,83 с назначением платежа «Возврат денежных средств за СМР по дог. подряда от 12.01.05 N 7/2».

В октябре 2006 года на расчетный счет ООО «ДЖК Первомайская роща» платежным поручением от 13.10.06 года N 105 на сумму 33191772 руб., в т.ч. НДС в сумме 5063151,66 руб. поступили денежные средства от ООО ТП «Универсал-Авто» с назначением платежа «За СМР согл. договору строительного подряда от 12.01.05 N 7/2».

В учете ООО «ДЖК Первомайская роща» данные денежные средства отражены по К-ту счета 66.2 «Краткосрочные займы и кредиты» и составлен беспроцентный договор займа от 13.10.06 года на сумму 33191772 руб.

В декабре 2006 года на расчетный счет ООО «ДЖК Первомайская роща» платежным поручением от 13.12.06 года N 311 на сумму 17 531 100 руб., в т.ч. НДС в сумме 2674235,59 руб. поступили денежные средств от ООО ТП «Универсал-Авто» с назначением платежа «За СМР согл. договору строительного подряда от 12.01.05 N 7/2».

В учете ООО «ДЖК Первомайская роща» данные денежные средства отражены 13.12.06 года по К-ту счета 62 «Расчеты с покупателями», однако проводкой Д-т 62 К-т 66.2 сумма 13 643 465 руб. отнесена как полученный беспроцентный заем согласно договору от 13.12.06 года.

Платежным поручением от 28.12.06 года N 383 в сумме 4 000 000 руб., в т.ч. НДС в сумме 610169,49 руб. на расчетный счет ООО «ДЖК Первомайская роща» поступили денежные средства от ООО ТП «Универсал-Авто» с назначением платежа «За СМР согл. договора строительного подряда от 12.01.05 N 7/2», вышеуказанная сумма отнесена в учете ООО «ДЖК Первомайская роща» по К-ту счета 66.2 «Краткосрочные займы и кредиты» и составлен беспроцентный договор займа от 28.12.06 года.

Таким образом, учет денежных средств регулярно поступавших на расчетные счета ООО «ДЖК Первомайская роща» не велся в соответствие с назначением платежа указанного в платежном поручении.

Оплата строительно - монтажных работ осуществлялась финансово-хозяйственной операцией по Д-т счета 66.2 «Кредиторская задолженность по договорам займа» и К-т счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» в сумме 20 889 562 руб., в т.ч. НДС 3 186 543 руб.

Описанные выше взаиморасчеты обезличены, а именно, не указаны реквизиты договоров займа, по которым происходило списание кредиторской задолженности, реквизиты счетов-фактур, товарных накладных, актов выполненных строительно-монтажных работ, которыми зачтены заемные обязательства.