А53-10705/2010 от 08 февраля 2011

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 08 февраля 2011 года Дело N А53-10705/2010

15АП-7774/2010-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2011 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Смотровой Н.Н. судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии: от заявителя: ведущего специалиста сектора правовой и кадровой работы Ковалевой Н.Б., служебное удостоверение N127 выдано 07.2010 г., сроком до 07.2015 г., доверенность от 18.01.2011 г. N 109, сроком на 1 год,

от заинтересованного лица: Сусловой Л.А. (доверенность N 01-39/0-Д от 30.06.10г., сроком на 1 год),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Патриот-Девелопмент" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 15.06.2010 по делу N А53-10705/2010 по заявлению Региональной службы государственного строительного надзора по Ростовской области

к заинтересованному лицу: закрытому акционерному обществу "Патриот-Девелопмент", о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, принятое в составе судьи Борозинца А.М.

УСТАНОВИЛ:

Региональная служба государственного строительного надзора по Ростовской области (далее - стройнадзор) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к закрытому акционерному обществу "Патриот-Девелопмент" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности общества на срок до 90 суток.

Решением суда от 15.06.10г. заявленные общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в сумме 500 000 рублей. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава правонарушения, выразившегося в отсутствии разрешения на строительство объекта капитального строительства, и соблюдением прав общества при составлении протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что общество не является субъектом вменяемого ему в вину стройнадзором правонарушения, поскольку оно выполняет функции заказчика на основании договора от 01.07.2009 и не является застройщиком земельного участка.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 16.08.10г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Постановлением суда кассационной инстанции от 07.12.10г. постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Судебный акт мотивирован тем, что в постановлении суда апелляционной инстанции не содержатся мотивы принятия либо отклонения представленных обществом доказательств документы (в том числе выданного ООО "КППД-ИНВЕСТ" разрешения на строительство объекта капитального строительства "17-18-19-этажный 9 секционный жилой дом" по адресу: г. Ростов-на-Дону, Советский район, жилой район "Левенцовский", микрорайон N 3, корпус 3-8 и сопроводительного письма ООО "КППД-ИНВЕСТ" о направлении данного разрешения в адрес общества), а так же их оценка судом. Их оценка имеет существенное значение для установления застройщика спорного строительства, от чего зависит вопрос о привлечении общества к административной ответственности. При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует дать оценку доводам общества и представленным в их обоснование документам.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения повторно проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 18 час. 20 мин. 24.01.11г. до 17 час. 25 мин. 01.02.11г., о чём на сайте суда в сети Интернет было размещено объявление. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель общества поддержала изложенные в апелляционной жалобе доводы, настаивала на отмене решения суда первой инстанции, ходатайствовала о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении общества на основании ч.2 ст. 24.5 КоАП РФ, поскольку на дату проведения судебного заседания срок давности привлечения общества к административной ответственности истёк.

Представитель общества так же пояснила, что выявленное стройнадзором при проверке 24.05.10г. выполнение 100% объёма работ по устройству свайного поля корпуса 3-8 спорного объекта было произведено генеральным подрядчиком ООО «Ростовгорстрой», привлечённым обществом к выполнению работ по строительству спорного объекта на основании договора генподряда от 11.03.10г. N 10/6. При этом, строительные работы по устройству свайного поля на корпусе 3-8 в соответствии с дополнительным соглашением N 2 к этому договору «укрупнённый график производства строительно-монтажных работ по МКР 3» должны были выполняться в рамках работ по устройству фундаментов и завершиться в период с 15.06.10г. по 15.07.10г. Однако, генподрядчик нарушил этот график и, как установлено стройнадзором в ходе проверки, по состоянию на 24.05.10г. уже завершил эти работы. При этом, этот выход за установленные договором генподряда сроки выполнения работ генподрядчик с обществом не согласовывал. Со своей стороны общество не имело возможности своевременно установить это нарушение генподрядчиком сроков выполнения работ, поскольку генподрядчик отчитался об их выполнении и предоставил обществу акт формы КС-1 за июнь 2010 года, из которого следовало, что эти работы выполнены, 30.06.10г. При этом, в данном графике генподрядчик отразил, что данные работы на 9,996% выполнены им в июне 2010 года. Основываясь на этом, представитель общества указала, что так же отсутствует вина общества в том, что в мае 2010г. На спорном объекте без разрешения на строительство были выполнены строительные работы в виде забивки 100% свайного поля.

Суд задал представителю общества вопрос о том, каким образом соотносить позицию общества о том, что до проведения стройнадзором проверки оно не знало о выполнении генподрядчиком строительных работ на спорном объекте по забивке свай с тем, что 21.05.10г. сотрудник общества Савин А.В. в данных им стройнадзору после проверки письменных пояснениях объяснил причину, по которой генподрядчик приступил к забивке свай до получения разрешения на строительство (т.1, л.д. 23-24).

Представитель общества ответила, что о том, что на спорном объекте ведутся строительные работы по забивке свай было указано стройнадзором в направленном им в адрес общества уведомлении с вызовом законного представителя общества на 21.05.10г. для участия в составлении в отношении общества по данному факту протокола об административном правонарушении (т.1, л.д. 16). Это уведомление было получено обществом заблаговременно и оно направило из г. Москвы в г. Ростов-на-Дону своего сотрудника Савин А.В. для участия в составлении протокола и выяснения на месте обстоятельств ведения генподрядчиком строительных работ. Савин А.В. на месте установил факт ведения генподрядчиком строительных работ и выяснил у него причины, по которым он к этим работам приступил. Их Савин А.В. и указал в объяснениях, данных им 21.05.10г. стройнадзору.

До получения уведомления стройнадзора общество не знало о том что генподрядчик ранее согласованного срока начал строительные работы на спорном объекте по забивке свай.

Представитель общества ходатайствовала о приобщении к материалам дела копий разрешения на строительство объекта капитального строительства "17-18-19-этажный 9 секционный жилой дом" по адресу: г. Ростов-на-Дону, Советский район, жилой район "Левенцовский", микрорайон N 3, корпус 3-8, сопроводительного письма ООО "КППД-ИНВЕСТ" о направлении данного разрешения в адрес общества, а так же приложений NN 1-6 к договору N Д7-09/2812-02/ФЗ от 01.07.09г. на выполнение функций заказчика, дополнительного соглашения к этому договору N 7 от 01.01.10г. с приложениями N 1-2 к нему, договора генподряда N 10/6 от 11.03.10г. с приложениями к нему NN 1-5.6, акта КС-1 о приёмке выполненных работ N 1 от 30.06.10г. и справки N 1 от 30.06.10г. о стоимости выполненных работ. Ходатайство мотивировано тем, что указанные документы необходимы для обоснования позиции общества об отсутствии в действиях общества состава вмененного ему в вину стройнадзором административного правонарушения.

Представитель стройнадзора возражений против ходатайства общества не высказала.

Суд принял протокольное определение об удовлетворении ходатайства общества и приобщении к материалам дела представленных и документов в целях обеспечения наличия в деле полной доказательственной базы, учитывая, что представленные обществом документы имеют прямее отношение к предмету рассматриваемого спора, а так же в целях выполнения указаний кассационной инстанции, данных при направлении дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции (т.1, л.д. 98-99, т.2, л.д. 17-58).

Представитель стройнадзора в судебном заседании возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на наличие в действиях общества вменяемого ему в вину административного правонарушения. Пояснила, что общество является надлежащим субъектом этого правонарушения, поскольку оно в отношении спорного объекта выполняет функции заказчика. На вопрос суда о том, по каким причинам стройнадзор просит привлечь к административной ответственности за выполнение строительных работ на спорном объекте (устройство свайного поля) без разрешения на строительство именно заказчика, а не строительную организацию, фактически эти работы выполнившую, представитель стройнадзора пояснила, что общество как заказчик так же виновно в выполнении этих работ генподрядчиком до получения разрешения на строительство. По вопросу суда о том, имеются ли у стройнадзора доказательства, опровергающие довод общества о том, что строительные работы по устройству свайного поля были выполнены генподрядчком ранее согласованного с обществом графика и без ведома общества, представитель стройнадзора пояснила, что все собранные стройнадзором в ходе проверки документы предоставлены суду в материалы дела вместе с заявлением о привлечении к административной ответственности. Генподрядчик к административной ответственности за выполнение строительных работ на спорном объекте без разрешения на строительство к административной ответственности не привлекался. Вина общества в выполнении этих работ без разрешения на строительство так же имеется, так как общество не обеспечило должного контроля за соблюдением сроков выполнения работ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей общества и стройнадзора, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.05.10г. стройнадзором на основании распоряжения начальника стройнадзора от 17.05.10 N 115 (т.1, л.д. 6) проведена проверка соблюдения требований законодательства при строительстве объекта капитального строительства по адресу: «Многоэтажный жилой дом микрорайона N 3 строительное пятно (корпуса) 3-8 жилого района «Левенцовский» в г. Ростове-на-Дону.

В ходе проверки было установлено, что на проверявшемся объекте в нарушение требований ч.2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) выполнены работы по забивке свай без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство. На момент проверки выполнена забивка 100% свайного поля и на двух секциях выполнена бетонная подготовка под ростверк. Эти нарушения зафиксированы в акте проверки объекта (т.1, л.д. 19).

21.05.10г. по данному факту стройнадзором в отношении общества составлен протокол N 101143 об административном правонарушении, в котором совершённое обществом правонарушение квалифицировано по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (т.1, л.д. 21). При составлении этого протокола присутствовал представитель общества по доверенности N 01-20/0-Д от 18.05.10г. (т.1, л.д. 25) - директор департамента реализации строительных программ общества Савин А.В. О месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении общество было извещено стройнадзором уведомлением N 72 от 17.05.10г., которое было получено сотрудником общества 17.05.10г. (т.1, л.д. 16).

Савин А.В. в письменных объяснениях от 21.05.10г. по выявленному факту нарушения пояснил, что к забивке свай на спорном объекте приступил генподрядчик ООО «Ростовгорстрой», с которым обществом как техническим заказчиком заключён договор генподряда. Необходимость в забивке свай до получения разрешения на строительство вызвана тем, что на МКР N 3 применяются конструкции серии Р-н-Д, выпускаемые на Ростовском ККПД (комбинат крупного панельного домостроения). Ввиду того, что эта серия больше нигде не применяется, возникла угроза остановки ККПД на затаривание продукции и отправки сотрудников в неоплачиваемые отпуска (т.1, л.д. 23-24).

01.06.10г. стройнадзор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества за допущенное им нарушение требований ч.2 ст. 52 ГрК РФ (ведение строительства без разрешения на строительство) к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного приостановления деятельности общества на срок до 90 суток.

Повторно изучив материалы дела, оценив представленные стройнадзором и обществом в обоснование их позиций доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление стройнадзора не подлежало удовлетворению ввиду следующего.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство

В силу ч. 1 и ч.2 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Таким образом, объектная сторона административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, состоит в совершении действий по осуществлению строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства при отсутствии разрешения на строительство, если необходимость наличия такого разрешения на строительство установлена ГрК РФ.

Материалами дела подтверждается, что по своим конструктивным особенностям спорный объект (корпуса 3-8 многоквартирного жилого дома в микрорайоне N 3 жилого района "Левенцовский» г. Ростова-на-Дону) относится к капитальным объектам, строительство которых в силу требований ст.ст. 51, 52 ГрК РФ может осуществляться только на основании выданного в установленном ГрК РФ порядке уполномоченным органом разрешения на строительство.

Материалам дела так же подтверждается, что строительство этого объекта было начато до получения разрешения на его строительство. Так, из составленных стройнадзором 21.05.10г. акта проверки и протокола об административном правонарушении следует, что по состоянию на 21.05.10г. на данном объекте были выполнены работы по забивке свай (на момент проверки выполнена забивка 100% свайного поля) и на двух секциях выполнена бетонная подготовка под ростверк (т.1, л.д. 19, 21). Факт выполнения этих работ по состоянию на 21.05.10г. так же подтверждён присутствовавшим при проверке сотрудником общества в письменных объяснениях от 21.05.10г. (т.1, л.д. 23-24) и признаётся обществом.

При этом, разрешение на строительство этого объекта было получено спустя 10 дней с даты выявления стройнадзором факта его строительства - 01.06.10г., разрешение на строительство N RU613100000-7331-1 объекта капитального строительства "17-18-19-этажный 9 секционный жилой дом" по адресу: г. Ростов-на-Дону, Советский район, жилой район "Левенцовский", микрорайон N 3, корпус 3-8» со сроком действия до 16.12.11г. (т.1, л.д. 99).

Таким образом, стройнадзором сделан правильный вывод о наличии в деятельности по строительству спорного объекта до выдачи разрешения на его строительство объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Помимо объективной стороны, вторым обязательным элементом состава административного правонарушения являются субъект этого административного правонарушения (лицо, которое это правонарушение совершило).

В соответствии с ч.2 ст. 52 ГрК РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства могут осуществляться физическими и юридическими лицами, которые соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, предъявляемым к лицам, осуществляющим строительство.

Согласно ч. 3 ст. 52 ГрК РФ лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 52 ГрК РФ.

Согласно ч.4 ст. 52 ГрК РФ при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, застройщик или заказчик должен подготовить земельный участок для строительства и объект капитального строительства для реконструкции или капитального ремонта, а также передать лицу, осуществляющему строительство, материалы инженерных изысканий, проектную документацию, разрешение на строительство. При необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Из содержания положений ст.ст. 706, 716, 719 и 743 ГК РФ следует, что на генподрядчика возложена обязанность осуществления строительства, в том числе его организация, только при условии наличия соответствующего пакета документов, включающего необходимые разрешения.

Согласно ч. 1 ст. 719 ГК РФ генподрядчик (подрядчик) вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Из системного толкования приведённых выше положений ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, ст. 52 ГрК РФ, ст.ст. 706, 716, 719, 743 ГК РФ следует, что субъектом административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, может быть не только лицо, на котором лежит обязанность получить разрешение на строительство (застройщик), но так же лицо, выполняющее функции технического заказчика строительства и лицо, непосредственно осуществляющее строительство (генподрядчик, подрядчик) без разрешения на строительство.

Сходная позиция по вопросу о круге возможных субъектов административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ высказана ФАС СКО в постановлениях от 19.08.10г. по делу N А32-7367/2010, от 09.08.10г. по делу N А32-6178/2010, от 15.06.10г. по делу N А32-55391/2009-51/1131-42АП.

Исходя из материалов дела, застройщиком спорного объекта является ООО «ККПД-Инвест», которому на основании договора от 22.08.07г. N 30026 предоставлен в аренду земельный участок, на котором в том числе возводится спорный объект, для комплексного освоения в целях жилищного строительства со сроком действия до 22.08.14г. (т.1, л.д. 59-61).

При этом суд апелляционной инстанции не о том, что общество не доказало, что ООО «ККПД-Инвест» является застройщиком в отношении земельного участка, на котором возводится спорный объект, судом апелляционной инстанции не поддерживается. Отсутствие в названом договоре аренды земельного участка сведений о конкретных строительных площадках, принятых ООО «ККПД-ИНВЕСТ» в аренду, на которое суд первой инстанции сослался в обоснование этого вывода, само по себе не доказывает отсутствия у ООО «ККПД-Инвест» статуса застройщик в отношении спорного объекта.

ГрК РФ не связывает вопрос о наличии статуса застройщика с обязательным обозначением в договоре аренды земельного участка сведений о строительных площадках, на которых будут возводиться объекты. Кроме того, земельный участок предоставлялся в аренду за 3 года до начал возведения спорного объекта. В связи с этим в нём могло отсутствовать указание на конкретную строительную площадку под спорным объектом по объективным причинам - она могла быть не известна.

Кроме того, в соответствии с п.16 ст. 1 ГрК РФ под застройщиком следует понимать физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

То есть в силу норм ГрК РФ застройщиком является лицо, имеющее на каком-либо праве земельный участок для целей строительства, а не строительную площадку, как на то фактически ссылается суд первой инстанции.

На основании названого договора аренды ООО «ККПД-Инвест» в аренду предоставлен и передан по акту приёма-передачи от 22.08.07г. (т.1, л.д. 62) земельный участок общей площадью 255 661 кв.м., с кадастровым номером 61:44:07 30 01:0002, расположенный по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, 3 микрорайон жилого района «Левенцовский».

Спорный объект, на котором по состоянию на 21.05.10г. велись строительные работы без разрешения на строительство, находится по тому же адресу, что и предоставленный ООО «ККПД-Инвест» земельный участок.

Тот факт, что застройщиком в отношении земельного участка под спорным объектом является не общество, а ООО «ККПД-Инвест», так же подтверждается тем, что разрешение на строительство этого объекта выдано ООО «ККПД-Инвест» (т.2 л.д. 99).

Функции заказчика в отношении спорного объекта выполняет общество на основании заключённого с ООО «ККПД-Инвест» 01.07.09г. договора N Д7-09/2812-02/ФЗ от 01.07.09г. «На выполнение функций заказчика при проектировании жилых и общественных зданий по адресу: г. Ростов-на-Дону, Левенцовский район, микрорайон N 1, корп. 1-1, 1-1Б, 1-2, 1-3, 1-4 1-5, 1-6 (т.1, л.д. 7-15) в редакции дополнительного соглашения к нему N 7 от 01.01.10г., которым перечень объектов, в отношении которых общество исполняет функции заказчика, дополнен объектами: микрорайон N 3, корп. 3-1, 3-17, 3-23 (т.2, л.д. 27-28).