44У-143/2019 от 13 декабря 2019

ПРЕЗИДИУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ БУРЯТИЯ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 декабря 2019 года Дело N 44У-143/2019

Президиум Верховного Суда Республики Бурятия в составе:

Председательствующего: Кирилловой А.А.,

членов Президиума: Сокольниковой Н.А., Бидогаевой А.Ю., Ховрова О.Е., Урмаевой Т.А., Мирзаевой И.И.,

при секретаре,

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Конева А.П. в интересах осужденного Овтина Е.В. на приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 31 июля 2008 года, которым

Овтин Е.В., родившийся ... в <...> РФ, ранее не судимый,

- осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Овтину Е.В. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, без штрафа.

Срок наказания Овтину Е.В. постановлено исчислять с 31 июля 2008 года.

Кассационным определением Верховного суда Республики Бурятия от 02 декабря 2008 года приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 31 июля 2008 г. в отношении Овтина Е.В. изменен.

Действия Овтина с ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначено ему наказание по этой статье в виде 3-х лет лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч.1 ст. 228.1, п. "б" ч.2 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Овтину наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Из резолютивной части приговора исключено указание суда об изменении меры пресечения в виде подписки о невыезде, указав об отмене меры пресечения в виде денежного залога.

В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 19 апреля 2019 года удовлетворено представление начальника ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по РБ о разрешении вопроса, связанного с уточнением даты исчисления срока наказания по приговору Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 31 июля 2008 года. Постановлено срок наказания Овтину Е.В. по указанному приговору исчислять с 21 ноября 2018 года, поскольку Овтин на оглашение приговора суда 31 июля 2008 года не явился, был объявлен в федеральный розыск, задержан 21 ноября 2018 года.

Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Бурятия Беляковой П.Б., выслушав объяснения осужденного Овтина Е.В., его адвоката Конева А.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Республики Бурятия Шевченко А.В., полагавшего, что кассационное производство возбуждено обоснованно, Президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Овтин Е.В. признан виновным в том, что ... в период с 15 часов до 15 часов 17 минут и ... в период с 18 часов 36 минут до 18 часов 40 минут, находясь в <...> <...>, совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств гашиша в крупном размере в количестве 4,8913 и 5,2564 граммов ФИО14, действовавшему в рамках ОРМ "Проверочная закупка".

Кроме того, ... около 16 часов Овтин Е.В., находясь по вышеуказанному адресу, незаконно сбыл наркотическое средство гашиш в количестве 1,1437 грамма ФИО15

Кроме, того, ... около 18 часов Овтин Е.В., находясь по вышеуказанному адресу, незаконно сбыл наркотическое средство гашиш в крупном размере в количестве 4,3627 грамма ФИО9

Кроме того, ... Овтин Е.В., находясь по вышеуказанному адресу, незаконно хранил, то есть приготовил для дальнейшего сбыта наркотическое средство гашиш в особо крупном размере в количестве 229,8258 грамма.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Действия Овтина Е.В. с ч. 1 ст. 30 - п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначено ему наказание по этой статье в виде 3-х лет лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, п. "б" ч.2 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Овтину Е.В. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Из резолютивной части приговора исключено указание суда об изменении меры пресечения в виде подписки о невыезде, указав об отмене меры пресечения в виде денежного залога. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

В судебном заседании подсудимый Овтин Е.В. вину в предъявленном обвинении не признал.

В кассационной жалобе адвокат Конев А.П. в интересах осужденного Овтина Е.В., не оспаривая доказанности вины Овтина Е.В. и квалификацию его действий, не согласился с приговором суда и кассационным определением, считает, что судебные решения являются незаконными, необоснованными, подлежащими отмене. Считает, что приговор, вынесен с грубейшими нарушениями требований уголовного и уголовно-процессуального законов, поскольку в нем отсутствует указание о зачете в срок отбытия наказания время содержания под стражей Овтина Е.В. с 13 февраля 2008 года по 02 апреля 2008 года. Обращает внимание, что судебной коллегией по уголовным делам Верховного суда Республики Бурятия указанный факт также оставлен без внимания. Кроме этого, ссылаясь на Федеральные законы от 02 июля 2013 года N 185-ФЗ и от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ суд указал об изменении диспозиции редакции ч.1 и п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, по мнению автора жалобы, Овтин Е.В. подлежит оправданию по данной статье, а итоговое наказание должно быть снижено. Обращает внимание, что обжалуемый приговор вступил в законную силу 02 декабря 2008 года, и судебные решения не исполнялись с указанной даты до 21 ноября 2018 года, а с учетом того, что последнее преступление Овтиным Е.В. было совершено ..., а задержан последний был ..., то есть по прошествии (учитывая 48 суток содержания под стражей) 10 лет 1 месяца 8 дней, срок давности привлечения лица к уголовной ответственности, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 78 УК РФ равный 10 годам, истек.

Просит приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 31 июля 2008 года, кассационное определение Верховного суда Республики Бурятия от 02 декабря 2008 года отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрения в тот же суд в ином составе либо прекратить производство по уголовному делу, освободив Овтина Е.В. от отбывания наказания.

Проверив доводы, изложенные в кассационной жалобе, изучив материалы уголовного дела, Президиум считает, что приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 31 июля 2008 года и кассационное определение Верховного суда Республики Бурятия от 02 декабря 2008 года подлежат изменению.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Действия Овтина Е.В. (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Верховного суда Республики Бурятия от 02 декабря 2008 года) судом квалифицированы по ч.3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств; по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

При назначении Овтину Е.В. наказания суд в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности подсудимого, наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному, суд учел наличие на иждивении малолетнего ребенка, иных смягчающих наказание обстоятельств, отягчающих наказание обстоятельств судом установлено не было.

При таких обстоятельствах решение суда об учете обстоятельств отягчающих наказание при назначении наказания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Оснований для постановления приговора без назначения наказания или освобождения Овтина Е.В. от уголовной ответственности и наказания не имеется, как и не имеется оснований для применения положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ.

Отбывание лишения свободы на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно назначено в исправительной колонии строгого режима.

Доводы кассационной жалобы адвоката Конева А.П. об истечении сроков давности привлечения к уголовной ответственности Овтина Е.В. несостоятельны, поскольку согласно ч. 2 ст. 78 УК РФ сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу, 10-ти летний срок давности не истек и указание адвоката о необходимости освобождения Овтина Е.В. от уголовной ответственности по данному основанию является ошибочным.

В соответствии с ч. 3 ст. 78 УК РФ течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия и суда и возобновляется с момента задержания указанного лица. Как видно из представленных материалов уголовного дела Овтин Е.В. 31 июля 2008 года на оглашение приговора не явился, в связи с чем 25 августа 2008 года был объявлен в федеральный розыск и был задержан 21 ноября 2018 года.

Доводы кассационной жалобы адвоката Конева А.П. в интересах осужденного Овтина Е.В. о необходимости отмены судебных решений в виду неуказания о зачете в срок отбытия наказания времени содержания Овтина Е.В. под стражей являются необоснованными, поскольку данный вопрос возможен разрешению в порядке исполнения вступившего в законную силу судебного решения и не влечет отмену состоявшихся судебных решений.

Согласно постановлению о проведении проверочной закупки от ... установлено, что гражданин Овтин Е.В. ..., проживающий в <...> занимается сбытом наркотических средств, в связи с чем, для изобличения фигуранта в преступной деятельности постановлено провести закупку наркотических средств у гражданина Овтина Е.В. (т. 1 л.д. 7).

Аналогичные основания для проведения ОРМ изложены в постановлении о проведении проверочной закупки от ... (т. 2 л.д. 29).

Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Овтиным Е.В. наркотических средств в качестве покупателя выступал <...>, действовавший в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При этом оперативное мероприятие "Проверочная закупка" в отношении Овтина Е.В. ... проводилось на основании имевшихся у сотрудников <...> сведений о том, что в <...> гражданин Овтин Е.В. ... проживающий в <...>, занимается незаконным сбытом наркотических средств. В связи с этим было принято решение о проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Овтина Е.В.

После проведения проверочной закупки ..., в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт незаконного сбыта Овтиным Е.В. наркотического средства - гашиш массой 4,8913 гр. в крупном размере, сотрудниками правоохранительных органов ... было проведено аналогичное повторное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Овтина Е.В. с участием <...>.

Между тем, согласно ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Следовательно, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как ... сотрудники <...> уже выявили факт незаконного сбыта именно Овтиным Е.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь ... провели аналогичную повторную проверочную закупку наркотических средств у известного им уже лица.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Овтина Е.В. с целью документирования и фиксации его преступной деятельности, не являлись необходимостью, поскольку как видно из материалов уголовного дела, последующая проверочная закупка проводилась вновь в отношении одного и то же лица - Овтина Е.В., при уже известных правоохранительным органам сходных обстоятельствах, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Доказательств, подтверждающих необходимость повторного проведения проверочной закупки в отношении Овтина Е.В. после ..., в приговоре не приведено.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Таким образом, осуждение за покушение Овтина Е.В. на незаконный сбыт наркотических средств крупном размере массой 5, 2564 гр. <...>, совершенное ... с 18 часов 36 минут до 18 часов 40 минут по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ является незаконным и подлежит исключению из приговора.

Действия Овтина Е.В. на покушение на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш <...> ... в крупном размере в количестве 4,8913 гр., действовавшему в рамках ОРМ "Проверочная закупка", правильно судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. В связи с исключением из осуждения Овтина Е.В. по данной статье эпизода от ..., назначенное наказание по данному преступлению подлежит смягчению с применением ст. 64 УК РФ, поскольку наказание ему было назначено минимальное.

Доводы адвоката Конева А.П. о том, что в диспозиции статей Уголовного кодекса РФ, по которым осужден Овтин Е.В., внесены изменения, улучшающие положение осужденного, и необходимости декриминализации его действий не подлежат рассмотрению, поскольку вопросы об освобождении от наказания или смягчения наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, в соответствии со ст. 10 УК РФ, подлежат рассмотрению судом по месту нахождения учреждения, исполняющего наказание, в котором осужденный Овтин Е.В. отбывает наказание в порядке ст.ст. 396, 397 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Конева А.П. в интересах осужденного Овтина Е.В.- удовлетворить частично.

Приговор Северобайкальского городского суда Республики Бурятия от 31 июля 2008 года и кассационное определение Верховного суда Республики Бурятия от 02 декабря 2008 года - изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора решение об учете отягчающих наказание Овтину Е.В. обстоятельств при назначении наказания.

Исключить из приговора, кассационного определения осуждение Овтина Е.В. по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш <...> ... в крупном размере в количестве 5,2564 гр.

Считать Овтина Е.В. осужденным за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - гашиш <...> ... в крупном размере массой 4,8913 гр. по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которому смягчить наказание с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч.1 ст. 228.1, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание Овтину Е.В. в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислять с 21 ноября 2018 года.

Зачесть в срок наказания время содержания Овтина Е.В. под стражей с 13 февраля 2008 года по 02 апреля 2008 года включительно.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий:

Электронный текст документа
подготовлен АО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка