ПРЕЗИДИУМ ТОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 сентября 2019 года Дело N 44У-71/2019

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Полякова В.В.,

членов президиума: Ахвердиевой И.Ю., Батуниной Т.А., Сотникова А.В., Жолудевой М.В., Фадеева Е.Н.,

при секретаре Стороженко О.А.,

с участием заместителя прокурора Томской области Ткаченко А.М.,

с участием адвоката Ильичевой Е.Г.,

рассмотрел материалы дела по кассационной жалобе осужденного Жаткина Александра Николаевича о пересмотре приговора Кировского районного суда г.Томска от 24 сентября 2014 года, которым

Жаткин Александр Николаевич, /__/, судимый:

- 18 января 2013 года Асиновским городским судом Томской области по ч.5 ст. 33, ч.1 ст.30 - ч.2 ст.228УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с применением положений ст.73УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года,

осужден по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1УК РФ к 10 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74УК РФ условное осуждение по приговору Асиновского городского суда Томской области от 18 января 2013 года отменено.

В соответствии со ст.70УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Асиновского городского суда Томской области от 18 января 2013 года окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор в отношении ЖаткинаА.Н. не рассматривался.

Указанным приговором осужден также Головацкий М.П., /__/ года рождения, приговор в отношении которого не обжалуется.

В кассационной жалобе осужденный ЖаткинА.Н. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим изменению, а срок назначенного ему наказания - подлежащим снижению.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Фадеева Е.Н., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы кассационной жалобы и мотивы вынесения постановления о передаче ее для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Ильичеву Е.Г. в защиту интересов осужденного Жаткина А.Н., поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Ткаченко А.М., президиум Томского областного суда

установил:

Приговором Кировского районного суда г.Томска от 24 сентября 2014 года ЖаткинА.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, преступление совершено в августе - сентябре 2013 года в г.Томске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном порядке приговор в отношении ЖаткинаА.Н. не рассматривался.

В кассационной жалобе осужденный ЖаткинА.Н. выражает несогласие с приговором Кировского районного суда г.Томска от 24 сентября 2014 года, считает его незаконным и необоснованным. Указывает, что вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как сотрудниками правоохранительных органов 29 августа 2013 года уже был выявлен факт сбыта им героина закупщику Л., он не был задержан, и его преступная деятельность не была пресечена, напротив, 19 и 20 сентября 2013 года в отношении него были проведены проверочные закупки, спровоцировав его на повторный сбыт наркотических средств. Указанные действия сотрудников правоохранительных органов являются провокацией и подстрекательством к совершению преступления. Таким образом, считает, что доказательства его виновности в сбыте героина 19 и 20 сентября 2013 года являются недопустимыми и не могли быть положены в основу обвинения, в связи с чем эти эпизоды преступной деятельности подлежат исключению из приговора. Просит приговор отменить, направить материалы дела на новое рассмотрение, снизить срок наказания, применив положения ст.64УК РФ.

Проверив материалы дела и доводы жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ЖаткинаА.Н. в установленном приговором преступном деянии основаны на совокупности непосредственно исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.

Фактические обстоятельства совершенного преступления установлены на основании всей совокупности собранных и всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств по делу, а именно: на основании показаний самого осужденного Жаткина А.Н., данных им на стадии предварительного следствия, оглашенных в судебном заседании на основании ст. 276УПК РФ и обоснованно положенных в основу приговора, в которых ЖаткинА.Н. признавал факт совместного сбыта с Головацким М.П. наркотических средств, излагая сложившуюся у них схему реализации наркотиков, согласно которой он передавал ГоловацкомуМ.П. деньги, полученные от продажи наркотических средств потребителям, а тот передавал ему партии наркотических средств, при этом не отрицал факт продажи 29 августа и 19 сентября 2013 года наркотических средств, полученных от ГоловацкогоМ.П., Л., а также факт продажи их 20 сентября 2013 года С.; показаний свидетелей Р. и М. - сотрудников правоохранительных органов, пояснивших о получении информации о противоправной деятельности Жаткина А.Н. по сбыту наркотических средств в составе группы лиц, обстоятельствах проведения и оформления оперативно-розыскных мероприятий в отношении ЖаткинаА.Н. и ГоловацкогоМ.П.; свидетеля Д., пояснившего об обстоятельствах задержания ЖаткинаА.Н., проведения его личного досмотра и изъятия у него свертков, в которых, как пояснил сам ЖаткинА.Н., находилось наркотическое средство; показаний свидетеля Л., участвовавшего в проведении оперативно-розыскных мероприятий по данному делу в качестве "закупщика", об обстоятельствах их проведения и оформления, о приобретении им наркотических средств у Жаткина А.Н. 29 августа и 19 сентября 2013 года и выдаче их сотрудникам правоохранительных органов, и в ходе проведения опознания опознавшего ЖаткинаА.Н. как мужчину, который дважды сбыл ему наркотическое средство - героин в ходе проведения проверочных закупок; показаний свидетеля С., пояснившего, что он постоянно приобретал героин у ЖаткинаА.Н., который получал его для сбыта от "/__/", а 20 сентября 2013 года он приобрел у Жаткина А.Н. наркотическое средство - героин, впоследствии изъятое у него сотрудниками УФСКН; а также на основании письменных доказательств, объективно подтверждающих приведенные доказательства, изложенных в приговоре, в том числе полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, включая и прослушивание телефонных переговоров; заключений фоноскопических экспертиз о принадлежности голосов на исследованных фонограммах Жаткину А.Н. и ГоловацкомуМ.П., что, согласно протоколу дополнительного допроса, признавал и сам ЖаткинА.Н. при прослушивании фонограмм; заключений химических экспертиз, установивших принадлежность изъятых веществ к наркотическим, их наименование и точный вес, а также идентичность их качественного состава и то, что ранее исследуемые смеси героина могли составлять единую массу и иметь общий источник происхождения, а также на основании анализа иных доказательств по делу, приведенных в приговоре.

Размер наркотического средства правильно определен как крупный на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Все доказательства, представленные сторонами в судебном заседании, были собраны и получены с учетом требований ст.73-81 УПК РФ.

Все изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 87, 88УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Каждое из них получило правильную правовую оценку как самостоятельно, так и в совокупности с другими доказательствами, что надлежащим образом отражено в приговоре, при этом суд указал в приговоре, почему доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, в положенных в основу приговора доказательствах не имеется.

Из материалов дела следует, что результаты оперативно-розыскных мероприятий в полном объеме получены, рассекречены и предоставлены в следственный орган в соответствии с требованиями закона, исследованы в судебном заседании, проверены на предмет их допустимости и обоснованно были признаны судом относимыми, допустимыми и в совокупности с другими доказательствами по делу достаточными для признания ЖаткинаА.Н. виновным в совершении преступления, за которое он осужден, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора.

По смыслу ст. 6,7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести это мероприятие. В дальнейшем следует закрепить результаты оперативно-розыскной деятельности, придать им такую процессуальную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу.

Проверочные закупки наркотических средств у Жаткина А.Н. проведены в соответствии с требованиями указанного Федерального закона. Проведение сотрудниками правоохранительных органов проверочных закупок обусловлено целями и задачами оперативно-розыскной деятельности и не может расцениваться как провокация или склонение осужденного к совершению преступления.

Согласно показаниям свидетеля Р. - сотрудника УФСКН России по Томской области, поступила оперативная информация о сбыте мужчиной по имени "Александр" наркотических средств, впоследствии указанный мужчина был установлен как ЖаткинА.Н.

Из показаний свидетеля М. - начальника отдела оперативной службы УФСКН России по Томской области следует, что в сентябре 2013 года появилась оперативная информация о сбыте наркотических средств двумя лицами, которые впоследствии были установлены как ЖаткинА.Н. и ГоловацкийМ.П.

Согласно показаниям свидетеля Л. до проведения в августе 2013 года проверочной закупки у ЖаткинаА.Н. он приобретал наркотические средства у Александра по сложившейся схеме на протяжении нескольких месяцев.

Из показаний свидетеля С. следует, что по предложению своего знакомого он периодически стал приобретать наркотические средства через Жаткина Александра.

То обстоятельство, что ЖаткинА.Н. и ГоловацкийМ.П. занимались сбытом наркотических средств, подтверждается также показаниями самого осужденного ЖаткинаА.Н., данными им в ходе допроса на стадии предварительного следствия.

Таким образом, приведенными показаниями свидетелей, а также материалами оперативно-розыскной деятельности подтверждается факт формирования у осужденного ЖаткинаА.Н. умысла на сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, преступление осужденный совершил в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Проведение нескольких проверочных закупок (29 августа и 19 сентября 2013 года) было обусловлено различными последовательными целями, указанными в постановлениях об их проведении от 26 августа и 18 сентября 2013 года (л.д. 53, л.д. 107, т.6), и было направлено на получение образцов сбываемого вещества, выявление и установление лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, установление схемы сбыта и пресечение их преступной деятельности. При указанных обстоятельствах в действиях сотрудников правоохранительных органов отсутствуют признаки провокации.

То, что преступная деятельность Жаткина А.Н. не была пресечена сотрудниками правоохранительных органов 29 августа 2013 года в ходе проведения первой проверочной закупки, а также проведение проверочной закупки 19 сентября 2013 года обусловлено целями и задачами оперативно-розыскной деятельности. Получение в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий информации о противоправной деятельности не обязывает правоохранительные органы немедленно принимать меры по пресечению такой деятельности только лишь на основании сведений, полученных оперативным путем.

Само проведение оперативно-розыскных мероприятий и является способом проверки этих сведений.

Из материалов дела следует, что ЖаткинА.Н. согласился продать наркотическое средство в ответ на просьбу закупщика о его приобретении, что не может быть расценено как провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов. Кроме того, доказательств того, что закупщик Л. путем уговоров склонял, побуждал, подстрекал, провоцировал осужденного на совершение преступления, в материалах дела не имеется.

Судом установлено, что 20 сентября 2013 года ЖаткинымА.Н. наркотическое средство было продано С., однако покупатель действовал по собственной инициативе, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в указанный день, в том числе с участием С., не проводилось.

При таких обстоятельствах невозможно согласиться с доводами жалобы осужденного о том, что из приговора подлежит исключению указание на совершение им действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств 19 и 20 сентября 2013 года.

Действия ЖаткинаА.Н. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1УК РФ, оснований для иной их квалификации не имеется.

Вместе с тем, президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и таковым приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст.6УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми.

Согласно ч. 1 и ч. 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений Общей части УК РФ, при этом при назначении наказания должны учитываться характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

При назначении наказания суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания могут быть достигнуты лишь при назначении ЖаткинуА.Н. наказания в виде реального лишения свободы, однако без назначения дополнительного наказания.

С учетом фактических обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности содеянного суд обоснованно пришел к выводу о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы при отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ, об отсутствии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые бы позволили применить положения, предусмотренные ст.64УК РФ, а также правильно отменил условное осуждение по предыдущему приговору на основании ч.5 ст.74УК РФ.

Однако, как следует из приговора, в качестве смягчающих наказание ЖаткинаА.Н. обстоятельств суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления и изобличение им другого соучастника преступления, предусмотренные п."и" ч.1 ст.61УК РФ.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

При назначении ЖаткинуА.Н. наказания по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1УК РФ суд обоснованно руководствовался правилами ч.3 ст.66 УК РФ, предусматривающей правила назначения наказания за покушение на преступление, и ч. 1 ст. 62 УК РФ, предусматривающей правила назначения наказания при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств и наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ.

Однако назначая осужденному за указанное преступление максимально возможное с учетом требований ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы, которое одновременно является низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией ч.4 ст. 228 УК РФ, суд не учел, что наряду с указанными смягчающими наказание обстоятельствами, обязывающими суд применить положения ч.1 ст.62УК РФ, у ЖаткинаА.Н. имеется иное смягчающее наказание обстоятельство - наличие малолетних детей, таким образом, суд при назначении наказания не в полной мере учел требования ст.60УК РФ.

При таких обстоятельствах, президиум считает необходимым приговор изменить и смягчить назначенное ЖаткинуА.Н. наказание по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1УК РФ, а также смягчить наказание, назначенное по совокупности приговоров.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401_14, ч. 1 ст. 401_15 УПК РФ, президиум Томского областного суда,

постановил:

Кассационную жалобу осужденного Жаткина А.Н. удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Томска от 24 сентября 2014 года в отношении Жаткина Александра Николаевича изменить:

- снизить наказание, назначенное ЖаткинуА.Н. по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1УК РФ до 9 лет 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Асиновского городского суда Томской области от 18 января 2013 года окончательно назначить 10 лет 3 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1УПК РФ.

Председательствующий:

.

.

.

.

.