ПРЕЗИДИУМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КОМИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 ноября 2019 года Дело N 44У-96/2019

Президиум Верховного Суда Республики Коми в составе:

Председательствующего Шадлова А.А.,

членов Президиума Семенчиной Л.А., Тепляковой Е.Л., Юдина А.В.,

при секретаре Саратовой Е.Н.,

с участием первого заместителя прокурора Республики Коми Нестерова М.А.,

защитника - адвоката Канева О.В., действующего в интересах осужденного Лозова А.А.,

защитника - адвоката Сметанина Р.Л., действующего в интересах осужденного Шмидта Н.А.,

рассмотрел кассационную жалобу адвоката Дутова Д.Ю., действующего в интересах осужденного Лозова А.А. на приговор Эжвинского районного суда города Сыктывкара Республики Коми от 03.08.2016 которым:

Лозов А.А., родившийся <Дата обезличена> в <Адрес обезличен>, ранее судимый:

- 14.04.2015 ... по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года,

осужден:

по ч. 2 ст. 210 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

по п. "а, д" ч. 2 ст. 229 УК РФ к 6 годам 2 месяцам лишения свободы,

по п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30 - п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

по ч. 1 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 12 годам лишения свободы,

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 14.04.2015 и на основании ст. 70 УК РФ назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде заключения под стражу,

срок наказания исчислен с 03.08.2016 с зачётом времени содержания под стражей с 19.06.2015 по 02.08.2016,

Шмидт Н.А., родившийся <Дата обезличена> в <Адрес обезличен>, ранее судимый:

- 03.06.2014 ... по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год,

осужден:

по ч. 2 ст. 210 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30 -п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы;

п. "а, д" ч. 2 ст. 229 УК РФ к 6 годам лишения свободы;

п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

ч. 3 ст. 30 - п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 3 месяцам лишения свободы;

ч. 1 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 03.06.2014 и на основании ст. 70 УК РФ назначено наказание 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений, в виде заключения под стражу,

срок наказания исчислен с 03.08.2016 с зачётом времени содержания под стражей с 19.06.2015 по 02.08.2016,

и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 07.10.2016, которым по апелляционному представлению приговор, Лозову А.А. изменён, по ч. 2 ст. 210 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год. В соответствии со ст. 53 УК РФ Лозову А.А. установлены ограничения и возложена обязанность,

Шмидту Н.А. приговор изменён, по ч. 2 ст. 210 УК РФ назначено дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год и возложением обязанностей: не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования по месту жительства или пребывания; не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными ограничения свободы; один раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 11 лет лишения свободы с ограничением свободы сроком на 1 год.

В соответствии со ст. 53 УК РФ Шмидту Н.А. установлены ограничения и возложена обязанность, в остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шадлова А.А., изложившего содержание приговора апелляционного определения, доводы кассационных жалоб и мотивы вынесения постановления о передаче дела на рассмотрение в суд кассационной инстанции, выступления защитников Канева О.В. и Сметанина Р.Л., осужденных Лозова А.А. и Шмидта Н.А., поддержавших доводы жалобы, заключение первого заместителя прокурора Нестерова М.А., полагавшего приговор изменить, Президиум

установил:

в кассационной жалобе адвокат Дутов Д.Ю. указывает, что за участие в преступном сообществе, Лозов А.А. осужден незаконно. Считает, что показания свидетеля П.. являются недопустимыми, поскольку является сотрудником правоохранительных органов, очевидцем участия Лозова А.А. в преступном сообществе не являлся, в показаниях основывался лишь на результатах ОРМ, которые переданы органам предварительного следствия с нарушением установленного порядка. Показания П. другими доказательствами не подтверждены и сторона обвинения их не представила. Ссылка суда в приговоре на справку о результатах оперативно-розыскной деятельности подлежит исключению, поскольку органам предварительного следствия она не передавалась. Из показаний Лозова А.А., Шмидта Н.А. вытекает, что они действовали не в составе преступного сообщества, а простой группой по предварительному сговору. Считает, что действия Лозова А.А., связанные с незаконным оборотом наркотических средств, охватывались единым умыслом и подлежат квалификации по одной статье уголовного закона.

Кроме того, оспаривает законность осуждения Лозова А.А. и за хищение наркотических средств. В обоснование указывает, что доказательства, которые суд положил в приговор в этой части, а именно: заключение эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, установившее, что выданное Я. порошкообразное вещество является наркотическим средством; постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; заключение эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>; рапорт об обнаружении признаков преступления, согласно которому выявлен факт незаконного приготовления к сбыту наркотических средств, в судебном заседании не исследовались, а другие доказательства, подтверждающие вину осужденного в хищении в приговоре не приведены.

В судебном заседании, в дополнении к указанным в жалобе доводам, осужденный Лозов А.А. указал, что суд также не учёл показания свидетелей Ю. и Я.., у которых имелись основания для оговора, а также показания Шмидта Н.А., сообщившего об оговоре.

В кассационной жалобе осужденный Шмидт Н.А. с осуждением по ч. 2 ст. 210, п. "а, д" ч. 2 ст. 229 УК РФ не согласен, привёл, в целом, аналогичные, что и адвокат Дутов Д.Ю. доводы. Дополнительно указал, что при осуждении по п. "а, д" ч. 2 ст. 229 УК РФ ни органы предварительного следствия, ни суд не установили лицо, у которого противоправно изымалось наркотическое средство, а также на необходимость исключения из числа доказательств: заключения экспертов <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, <Номер обезличен> от <Дата обезличена> - в виду нарушения установленных законом сроков производства экспертиз; справки <Номер обезличен> от <Дата обезличена> - из-за отсутствия решения суда разрешающего предоставление изложенных в справке сведений; заключения эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена> - в виду того, что на экспертизу поступил объект, явно отличающийся от изъятого объекта; показаний свидетеля Ю.. от <Дата обезличена> - в связи с тем, что в отношении неё вступил в законную силу приговор суда по факту дачи заведомо ложных показаний, в том числе по данному делу. Полагает, что положения ст. 70 УК РФ применены неправильно, поскольку истек испытательный срок, что уголовное дело по ч. 1 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "а, г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ возбуждено незаконно, т.к. вынесено по истечении 3 суток со дня получения сообщения о преступлении, а рапорт в соответствии с положениями ст. 144-145 УПК РФ поводом для возбуждения уголовного дела не является.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и заслушав стороны, Президиум находит приговор Эжвинского районного суда города Сыктывкара Республики Коми от 03.08.2016 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 07.10.2016 в отношении Лозова А.А. и Шмидта Н.А. подлежащими изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, - в связи с допущенными по делу судом первой инстанции и оставленными без внимания апелляционным судом нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на его исход.

В соответствии с ч. 1, 3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, и приговор может быть основан лишь на доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, которые подлежат проверке и оценке по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Однако данные требования закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Лозова А.А. и Шмидта Н.А. выполнены не были.

Согласно приговору Лозов А.А. и Шмидт Н.А. осуждены:

за участие в период с <Дата обезличена>. по <Дата обезличена> в преступном сообществе (преступной организации), осуществляющем незаконное распространение наркотических средств на территории <Адрес обезличен> в качестве "закладчиков" и "мини склада";

за покушение на незаконный сбыт в составе организованной группы с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") путем закладок наркотических средств ..., в крупном размере массой ... гр. в период с <Дата обезличена> в значительном размере массой ... гр. в период с <Дата обезличена>;

за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства ..., в крупном размере массой ... гр. в период с <Дата обезличена> в составе организованной группы с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет");

за хищение по предварительному сговору между собой наркотического средства ... в значительном размере массой ... гр. в период с <Дата обезличена> по <Дата обезличена>;

за незаконный сбыт и за покушение на незаконный сбыт <Дата обезличена> Я.. наркотического средства ... массой ... гр., в значительном размере - ... гр.

Виновность Лозова А.А. и Шмидта Н.А. в совершении преступлений, предусмотренных: ч. 3 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 4 ст. 228.1, п. "а" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30 - п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, не оспаривается, а по ч. 2 ст. 229 УК РФ хотя и оспаривается, но подтверждается исследованными и приведёнными в приговоре доказательствами - показаниями подозреваемого Шмидта Н.А. в ходе предварительного расследования, показаниями свидетелей А., Я., Ю., П., Б.., также данными, содержащимися в оглашенных и исследованных материалах дела, в том числе в документах оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями УПК РФ, и обоснованно признаны судом допустимыми и приняты во внимание.

Проверив и оценив каждое из приведённых в приговоре доказательств, суд правильно положил их в основу обвинения Лозову А.А. и Шмидту Н.А., признав доказанной их вину в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Вместе с тем, действия осужденных судом необоснованно оценены как совершенные в составе преступного сообщества.В соответствии со ст. 35 УК РФ под преступным сообществом (преступной организацией) понимается структурированная организованная группа или, объединение организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды.

Согласно разъяснениям, данным в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2010 N 12 "О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)", под участием в преступном сообществе (преступной организации) следует понимать вхождение в состав сообщества (организации), а также разработку планов, по подготовке к совершению одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений и (или) непосредственное совершение указанных преступлений либо выполнение лицом функциональных обязанностей по обеспечению деятельности такого сообщества (финансирование, снабжение информацией, ведение документации, подыскание жертв преступлений, установление в целях совершения преступных действий контактов с должностными лицами государственных органов, лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, создание условий совершения преступлений и т.п.).

Субъективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ, характеризуется прямым умыслом.

Следовательно, применительно к настоящему уголовному делу, Лозов А.А. и Шмидт Н.А. должны были осознавать как факт существования преступного сообщества, действующего, как указано в приговоре, на территории различных субъектов Российской Федерации с целью совершения преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, состоящего из объединенных единым руководством организованных групп, имеющего руководителя, характеризующегося сплоченностью и длительным периодом существования членов сообщества, которые объединены в звенья по управлению службой поддержки, помощников по работе с клиентами в различных регионах страны, менеджеров по поиску персонала, программистов, ответственных за финансы, курьеров, операторов, складов и закладчиков, так и о совершении преступлений не в составе группы лиц или организованной группы, а в составе преступного сообщества, обладающего всеми вышеизложенными признаками, и желали участвовать в его деятельности.

Однако из исследованных и положенных в основу приговора доказательств, что Лозов А.А. и Шмидт Н.А. действовали в составе преступного сообщества (преступной организации), цели совместного совершения тяжких или особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды, а также возможностью объединения двух или более организованных групп с той же целью, осведомленности об иных участниках, роли других лиц, когда, где и кем была создано указанное сообщество, в приговоре не приведено и по делу не усматривается.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют, что Лозов А.А. и Шмидт Н.А. действовали как по предварительному сговору группой лиц, так и в составе в составе организованной группы.

В этой связи приговор в отношении осужденных в части участия в преступном сообществе (организованной группой) подлежит отмене, с прекращением в этой части производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ - за отсутствием состава преступления.

Приговор содержит указание об исследовании в судебном заседании подтверждающих вину обвиняемых по п. "а, д" ч. 2 ст. 229, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ доказательств:

заключение эксперта <Номер обезличен> от <Дата обезличена>, согласно которому порошкообразное вещество белого цвета в свёртке из тетрадного листа, изъятое <Дата обезличена> в ходе добровольной выдачи у Я.., содержит в своём составе ..., т.е. является наркотическим средством массой ... гр. (...);