ПРЕЗИДИУМ ОРЕНБУРГСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 ноября 2019 года Дело N 44У-180/2019

Президиум Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего - Ушакова В.М.,

членов президиума: Акчуриной Г.Ж., Кужабаева М.Д., Хакимовой О.В., Черной С.А., Чернявской С.А.,

с участием первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В.,

адвоката Шмидт Л.В.,

при секретаре Шишко Е.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Макарова В.В. на приговор Акбулакского районного суда Оренбургской области от 06 июля 2018 года в отношении

Макарова В.В., родившегося (дата) в (адрес), гражданин Российской Федерации, судимого:

- 19 ноября 2010 года Бугурусланским районным судом Оренбургской области по п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

- 19 октября 2011 года Ленинским районным судом г. Самары по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ, в соответствии со ст.ст. 74, 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ранее осужденного:

- 22 ноября 2011 года Похвистневским районным судом Самарской области по п.п. "а, г" ч. 2 ст. 161, п. "б" ч. 4 ст. 132 УК РФ, на основании ч.ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет с ограничением свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колони строгого режима;

- 17 февраля 2012 года Бугурусланским районным судом Оренбургской области по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 13 лет 6 месяцев с ограничением свободы на срок 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По приговору Акбулакского районного суда Оренбургской области от 06 июля 2018 года Макаров В.В. осуждён по:

- ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с ограничением свобод на срок 10 месяцев;

- ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев с ограничением свободы на срок 10 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Макарову В.В. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет, с ограничением свободы на срок 1 месяцев ( по тексту приговора).

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Бузулукского (по тексту приговора) районного суда Оренбургской области от 17 февраля 2012 года и окончательно назначено наказание виде лишения свободы на срок 7 лет 6 (по тексту приговора) с ограничением свободы на срок 1 год 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

На основании ст. 53 УК РФ установлены предусмотренные законом ограничения и обязанность, подробно изложенные в приговоре.

Срок дополнительного наказания в виде ограничения свободы постановлено исполнять со дня освобождения осуждённого из исправительного учреждения.

Срок наказания постановлено исчислять с 06 июля 2018 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 25 апреля 2018 года по 05 июля 2018 года. Мера пресечения оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Алексеевой Т.Т., изложившей обстоятельства дела, содержание судебного решения, мотивы кассационной жалобы и постановления о передаче кассационной жалобы вместе с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, объяснения осужденного Макарова В.В. и адвоката Шмидт Л.В., поддержавших доводы кассационной жалобы в полном объеме, мнение первого заместителя прокурора Оренбургской области Волкова А.В. об изменении приговора в части назначенного наказания, президиум Оренбургского областного суда

УСТАНОВИЛ:

по приговору Макаров В.В. признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, совершенном в исправительном учреждении.

Преступление совершено в период с (дата) по (дата) (адрес) при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 18 октября 2018 года уголовное дело в отношении Макарова В.В. снято с апелляционного рассмотрения и возвращено в Акбулакский районный суд Оренбургской области для выполнения требований ст. 389.5-389.7 УПК РФ.

Постановлением Акбулакского районного суда Оренбургской области от 13 декабря 2018 года в резолютивную часть приговора Акбулакского районного суда Оренбургской области от 06 июля 2018 года постановлено внести изменения, указав правильно "на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определить Макарову В.В. 7 лет лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Бузулукского районного суда Оренбургской области от 17 февраля 2012 года и окончательно к отбытию определить наказание виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с ограничением свободы на срок 1 год 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима...".

В кассационной жалобе осужденный Макаров В.В. выражает несогласие с приговором суда. Указывает, что оговорил себя под психологическим давлением и угрозами физического воздействия со стороны сотрудников наркоконтроля. Обращает внимание, что свидетель А.В.С. присутствовал при разговоре, и слышал угрозы со стороны сотрудников наркоконтроля в отношении него, поэтому и оговорил его. Полагает, что следствием были нарушены положения ст. 215 УПК РФ, поскольку его для ознакомления с делом никуда не вывозили, расписки не соответствуют действительности. Кроме того, указывает, что его адвокат не должным образом оказывал услуги по защите. Считает, что было нарушено его право на защиту. Указывает, что отзыв своей апелляционной жалобы на приговор суда он написал под психологическим давлением. Также выражает несогласие с видом исправительного учреждения и сроком назначенного наказания. Просит приговор суда отменить, дело вернуть прокурору для устранения существенных нарушений норм УПК РФ.

Президиум находит кассационную жалобу осуждённого Макарова В.В. не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Макарова В.В. в покушении на незаконное приобретение, без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, совершенном в исправительном учреждении, основываются на совокупности исследованных судом доказательств, приведённых в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. Выводы суда о виновности Макарова В.В. в совершении преступлений надлежащим образом мотивированы.

Суд, верно, взял за основу обвинительного приговора признательные показания самого Макарова В.В., о том, что он в (дата) для собственного потребления заказал у закладчика 2 пакетика с наркотическим средством; один пакетик он решилоставить себе, а другой передать осужденному А.В.С. за ранее оказанные услуги; показания свидетелей Г.В.П. и А.Д.В., об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия; показания свидетелей Р.Е.К. и А.А.А. об обстоятельствах обнаружения свертков с наркотическим средством у Х.А.Г.; показания свидетеля А.В.С. о том, что со слов Макарова В.В. ему стало известно, что последний приобрел 2 свертка с наркотиком, один из которых предложил ему за ранее оказанные услуги, а также протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра предметов, заключение эксперта и другие доказательства, приведенные в приговоре.

Мотивы, по которым суд признал достоверными показания указанных лиц и другие доказательства, представленные стороной обвинения, в приговоре приведены.

Оснований для оговора осужденного Макарова В.В. со стороны указанных свидетелей, в том числе и свидетелем А.В.С., как о том указано в жалобе, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли, или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, не установлено.

Установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного Макарова В.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Выводы суда о квалификации действий Макарова В.В. основаны на материалах дела.

Довод осужденного о самооговоре под физическим воздействием сотрудников правоохранительных органов является несостоятельным.

Из материалов уголовного дела видно, что все доказательства получены в порядке, установленном УПК РФ.

Все следственные действия с осужденным проводились с участием адвоката, при этом ему разъяснялись предусмотренные уголовно-процессуальным законом права в соответствии с его процессуальным положением, в том числе разъяснялось право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ. Он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу, в том числе и при последующем отказе от этих показаний.

Показания в качестве подозреваемого от 30 марта 2018 года и обвиняемого от 25 апреля 2018 года Макаров В.В. давал в присутствии адвоката - Мухамедовой Н.А., протоколы допросов подписаны им и адвокатом, замечаний от них не поступало. Из протоколов допросов видно, что показания Макаров В.В. давал подробные, излагаемые им на тот момент обстоятельства совершенного им преступления, не могли быть известны сотрудникам правоохранительных органов.

Также нельзя согласиться с доводами жалобы о нарушении органами предварительного следствия требований ст. 215 УПК РФ, поскольку данные доводы не нашли своего подтверждения и опровергаются представленными в суд материалами, из которых следует, что обвиняемый Макаров В.В. своевременно был извещен об окончании предварительного расследования и приступил к выполнению ст. 217 УПК РФ.

Обоснованных доводов осужденным Макаровым В.В. о нарушении его права на защиту, а также об отзыве им апелляционной жалобы под психологическим давлением в кассационной жалобе не приведено и материалами дела не подтверждается.

При назначении наказания Макарову В.В. суд, в соответствии со ст. 60 УК РФ, учел обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства - явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие малолетнего ребенка, признание вины, раскаяние в содеянном, а также, обоснованно в качестве отягчающего наказание обстоятельства был признан рецидив преступлений.

Кроме того, суд принял во внимание, что Макаров В.В. на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, по месту отбывания наказания характеризуется положительно, по месту жительства посредственно.

В приговоре суд убедительно мотивировал необходимость назначения Макарову В.В. наказания, связанного с изоляцией от общества. Поводов ставить под сомнение правильность выводов суда по этим вопросам не усматривается.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые давали бы суду основания для применения при назначении Макарову В.В. наказания положений ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ или ст. 73 УК РФ, установлено не было. Выводы суда по данному вопросу, а также об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре убедительно мотивированы, поводов считать их неверными не имеется.

Определенный судом осужденному вид исправительного учреждения соответствует положениям п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для его изменения вопреки доводам жалобы не имеется.

Однако, как явствует из резолютивной части приговора дополнительное наказание в виде ограничения свободы по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначено Макарову В.В. с существенным нарушением закона - на срок 1 месяц, тогда как за каждое преступление оно назначено на срок 10 месяцев.

Президиум приходит к выводу о том, что при таких обстоятельствах, из приговора подлежит исключению назначение дополнительного наказания Макарову В.В. в виде ограничения свободы как за каждое из совершенных преступлений, так и по совокупности преступлений.

Вместе с тем, по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ подлежит присоединению неотбытое дополнительное наказание, назначенное по приговору Бугурусланского районного суда Оренбургской области от 17.02.2012года в виде ограничения свободы на срок 1 год.

Кроме того, суд при назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ, фактически назначил окончательное наказание Макарову В.В. в виде лишения свободы на срок 7 лет, поскольку не указал месяцы.

Учитывая, что при таких обстоятельствах дела, ухудшать положение осужденного Макарова В.В. нельзя, президиум считает возможным применить при назначении наказания по совокупности преступлений, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, принцип поглощения назначенных наказаний, назначив ему наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.16 УПК Российской Федерации суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

По смыслу ст. 310 УПК РФ после провозглашения приговор становится процессуальным актом, изменения в который могут вноситься только в установленном законом порядке.

В материалах уголовного дела имеется постановление Акбулакского районного суда Оренбургской области от 13 декабря 2018 года о разъяснении сомнений и неясностей, возникших при исполнении приговора, которым на основании ст.ст. 396- 397 УПК РФ постановлено внести изменения в резолютивную часть приговора от 06 июля 2018 года в отношении Макарова В.В., указав правильно "на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определить Макарову В.В. 7 лет лишения свободы, с ограничением свободы на срок 1 год. В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Бузулукского районного суда Оренбургской области от 17 февраля 2012 года и окончательно к отбытию определить наказание виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с ограничением свободы на срок 1 год 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима..." (***).

Президиум считает, что данное постановление о разъяснении сомнений и неясностей при исполнении приговора вынесено с существенными нарушениями УПК РФ в связи с чем, подлежит отмене.

По смыслу п. 15 ст. 397 УПК РФ суд рассматривает вопросы о разъяснении сомнений и неясностей, возникших при исполнении приговора, в том случае, если это не затрагивает существа приговора и не влечет ухудшения положения осуждённого.

По настоящему уголовному делу суд вынес постановление в порядке исполнения приговора, которым внес существенные изменения в приговор и, устраняя допущенные ошибки, ухудшил положение осужденного, чем превысил свою компетенцию.

Кроме того, согласно распоряжению о вступлении приговора в законную силу, имеющему в материалах уголовного дела, приговор Акбулакского районного суда Оренбургской области от 06 июля 2018 года в отношении Макарова В.В. вступил в законную силу 25 декабря 2018 года (***).

Вместе с тем, суд не учел, что согласно п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.2011 года N 21 " О практике применения судами законодательства об исполнении приговора" в тех случаях, когда лицо, подавшее апелляционную жалобу (представление), отзывает ее (его) на основании ч. 3 ст. 389.8 УПК РФ, при отсутствии жалоб других лиц или представления прокурора решение суда первой инстанции, исходя из положений ст.ст.390,391 УПК РФ, считается вступившим в законную силу по истечении 10 суток - срока обжалования в апелляционном порядке. При этом не имеет значения, в какие сроки до начала судебного заседания суда апелляционной инстанции жалоба или представление отозваны ( в пределах срока, установленного для обжалования, до или после направления уголовного дела в суд апелляционной инстанции).

Следовательно, учитывая, что кассационная жалоба осужденного и кассационное представление по данному делу были отозваны, приговор следует считать вступившим в законную силу 17 июля 2018 года.

Допущенные судом нарушения уголовного закона являются существенными, искажают саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем, приговор подлежит изменению в части назначения Макарову В.В. наказания в сторону смягчения, а постановление Акбулакского районного суда Оренбургской области от 13 декабря 2018 года подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда

ПОСТАНОВИЛ: