44У-83/2019 от 11 сентября 2019

ПРЕЗИДИУМ КИРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 сентября 2019 года Дело N 44У-83/2019

Президиум Кировского областного суда

в составе:

председательствующего Ембасинова И.В.,

членов президиума Ждановой Л.В., Кочкиной Е.А., Норвинда Д.В.,

при секретаре Пужицкер А.Д.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гирева Д.А., поданную в защиту осужденного Вербова Д.В., на приговор Первомайского районного суда г. Кирова от 14.11.2018 года и апелляционное определение Кировского областного суда от 10.01.2019 года.

Приговором Первомайского районного суда г. Кирова от 14.11.2018 года

Вербов Д.В., <дата> рождения, <данные изъяты>,

осужден:

по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Колесников Д.С., <дата> рождения, <данные изъяты>,

осужден:

по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

Вербов Д.В. и Колесников Д.С. взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания осужденными наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Вербова Д.В. и Колесникова Д.С. под стражей в качестве меры пресечения с 14.11.2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ мобильные телефоны с картами памяти и сим-картами, принадлежащие осужденным, конфискованы, как средства совершения преступлений.

Апелляционным определением Кировского областного суда от 10.01.2019 года приговор в отношении Вербова Д.В. оставлен без изменения.

Приговор в отношении Колесникова Д.С. в апелляционном порядке не пересматривался.

Вербов Д.В. и Колесников Д.С. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Они же, признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершили при изложенных в приговоре обстоятельствах в период с <дата> года.

В кассационной жалобе в защиту осужденного Вербова Д.В. адвокат Гирев Д.А. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями ввиду допущенных судом нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона.

В обоснование этих доводов указывает, что, признав Вербова Д.В. виновным в незаконном сбыте наркотических средств <дата> года, суд квалифицировал его действия по п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, мотивируя это тем, что осужденный выполнил все необходимые действия по сбыту наркотических средств.

Между тем судом установлено, что Вербов Д.В. с Колесниковым Д.С. по поручению неустановленного следствием лица <дата> года выполнили действия, направленные на сбыт наркотических средств, поместив их в одиночные тайники - закладки, сведения о которых передали этому лицу для осуществления последующего незаконного сбыта. Однако <дата> года наркотические средства из указанных тайников были изъяты сотрудниками полиции. При этом доказательств тому, что координатор преступления подыскал приобретателей на данные наркотические средства и сообщил им сведения о местонахождении тайников, в материалах дела не имеется.

Поскольку информация о нахождении закладок не была доведена до потребителей наркотических средств, исходя из разъяснений, содержащихся в п.п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 (в редакции от 16.05.2017 года), положений ст. 14 УПК РФ, считает, что действия Вербова Д.В. подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Кроме этого, выражает несогласие с приговором в части квалификации действий осужденного Вербова Д.В. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку он и Колесников Д.С. были задержаны менее чем через час после получения сообщения от "оператора" о наличии оптового тайника с наркотическим средством.

При таких обстоятельствах, по мнению защитника, действия Вербова Д.В. являются не покушением, а приготовлением к преступлению и подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ со снижением назначенного ему наказания.

В жалобе ставится также вопрос о зачете осужденному Вербову Д.В. в срок наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ дня фактического задержания и времени содержания его под административным арестом, поскольку Вербов Д.В. был задержан <дата> года, а назначение ему административного ареста <дата> года было непосредственно связано с его деятельностью по незаконному обороту наркотических средств.

Утверждает, что во время содержания под административным арестом Вербов Д.В. участвовал при производстве следственных действиях, проводимых по уголовному делу.

Просит состоявшиеся в отношении Вербова Д.В. судебные решения изменить согласно доводам жалобы, снизить ему наказания, назначенные как за каждое из преступлений, так и по их совокупности.

Заслушав доклад судьи Ждановой Л.В., изложившей обстоятельства дела, содержание состоявшихся по делу судебных решений, доводы кассационной жалобы защитника, поддержанной осужденным Вербовым Д.В., участвующим в судебном заседании путем использования систем видеоконференц - связи, и адвокатом Гиревым Д.А., выступление заместителя прокурора Кировской области Петрова А.Ю. об изменении судебных решений, президиум

УСТАНОВИЛ:

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела

При этом в силу ч.ч. 1 и 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, в том числе в отношении всех осужденных при наличии жалобы только одного из них.

Согласно фактическим обстоятельствам, установленным судом и изложенным в приговоре, в <дата> года Вербов Д.В. и Колесников Д.С., желая извлечь материальную выгоду, вступили в преступный сговор с неустановленным следствием лицом на совершение незаконного сбыта наркотических средств неопределенному кругу лиц на территории г. Кирова. Согласно общему преступному плану они должны были получать от неустановленного лица оптовые партии наркотических средств, размещать их в одиночных тайниках - закладках, адреса, описание и фотоснимки которых передавать указанному лицу через сеть "Интернет".

<дата> года не позднее 10 час. 42 мин., действуя в соответствии с достигнутой договоренностью на незаконный сбыт наркотических средств, получив через сеть "Интернет" от неустановленного лица сообщение о нахождении тайника с наркотическим средством у остановки общественного транспорта <данные изъяты> Колесников Д.С. забрал из него сверток с веществом, содержащим наркотическое средство - <данные изъяты> в количестве не менее 2,71 гр., которое совместно с Вербовым Д.В. в этот же день в период с 20 час. 40 мин. до 22 час. разместили в 6-ти тайниках, организованным ими в <адрес>. Фотоснимки и сведения о местонахождении этих тайников они направили неустановленному соучастнику через сеть "Интернет".

В тот же день после 22 час. неустановленное следствием лицо в соответствии с договоренностью на незаконный сбыт наркотических средств с Вербовым Д.В. и Колесниковым Д.С. сообщило им через сеть "Интернет" местонахождение в <адрес> очередного оптового тайника, в котором находился сверток с веществом, содержащим наркотическое средство - <данные изъяты> в количестве не менее 6,97 гр.

Однако в связи с задержанием в <адрес> <дата> года в 22 час. 55 мин. Вербова Д.В. и Колесникова Д.С. по подозрению в незаконном обороте наркотических средств сотрудники полиции изъяли наркотические средства из вышеуказанных тайников.

Действия осужденных, направленные на сбыт наркотического средства в количестве не менее 6,97 гр., суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В то же время действия Вербова Д.В. и Колесникова Д.С., направленные на сбыт наркотического средства, размещенного ими и в 6-ти тайниках, суд переквалифицировал на одно преступление, предусмотренное п.п. "а" "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть, на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно - телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Квалифицируя указанные действия осужденных как оконченное преступление, суд мотивировал это тем, что, разместив наркотическое средство в 6-ти тайниках и сообщив сведения о них неустановленному лицу, Вербов Д.В. и Колесников Д.С. выполнили все необходимые действия, направленные на их передачу неопределенному кругу приобретателей.

С данной квалификацией согласился и суд апелляционной инстанции.

Между тем, согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п.п. 13 - 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 года N 14 (в редакции от 16.05.2017 года) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", которые в силу ст. 126 Конституции Российской Федерации являются обязательными для судов общей юрисдикции, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

При этом сама передача лицом реализуемых средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию, составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Таким образом, квалифицируя действия осужденных по организации 6-ти тайников и размещению в них наркотических средств, передаче сведений о них неустановленному следствием соучастнику, как оконченное преступление, суд не учел положения ч. 3 ст. 30 УК РФ и разъяснения Верховного Суда РФ, хотя установил и указал в приговоре при описании указанного преступного деяния, что согласно достигнутой договоренности Вербов Д.В. и Колесников Д.С., разложив наркотическое средство в тайники, проинформировали об этом неустановленного соучастника преступления, а не приобретателей наркотических средств. При этом доказательств о том, что неустановленный соучастник группы согласно имевшейся с осужденными договоренностью подыскал приобретателей на наркотические средства, размещенные в 6-ти тайниках, сообщил им сведения о местах их нахождения, в материалах уголовного дела не имеется и в приговоре не приведено.

В силу ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

Следовательно, несмотря на то, что Вербов Д.В. и Колесников Д.С. выполнили отведенную им роль в составе преступной группы, разместив <дата> года наркотическое средство по 6-ти тайникам, о чем сообщили неустановленному соисполнителю, информация о нахождении этих тайников не была доведена до приобретателей наркотических средств по независящим от них обстоятельствам.

При таких обстоятельствах факт передачи осужденными информации о расположении тайников с наркотическими средствами неустановленному соисполнителю не может свидетельствовать об окончании сбыта, поскольку соисполнитель преступления, каковым является неустановленное лицо, не являлся приобретателем наркотического средства.

Поскольку данные обстоятельства не были приняты во внимание судом первой и апелляционной инстанции, что повлияло на применение уголовного закона при квалификации содеянного Вербовым Д.В. и Колесниковым Д.С., и, как следствие, на назначение им наказания, то кассационная жалоба защитника Гирева Д.А. в этой части подлежит удовлетворению, а состоявшиеся по делу судебные решения - изменению ввиду нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела.

Действия осужденных подлежат переквалификации с п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 на ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с назначением им наказания с учетом положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, так как согласно приговору в качестве обстоятельств, смягчающих наказание подсудимым, суд признал их активное способствование раскрытию и расследованию преступления, при отсутствии по уголовному делу обстоятельств, отягчающих наказание.

Кроме этого, заслуживают внимания и доводы жалобы защитника Гирева Д.А. о необходимости зачете в срок наказания времени содержания осужденных под административным арестом.

Из материалов дела следует, что при проведении ОРМ "Наблюдение" <дата> года в 22 час. 55 мин. Вербов Д.В. и Колесников Д.С. были задержаны и доставлены в УКОН УМВД России по Кировской области, где были произведены их личные досмотры, в ходе которых у задержанных изъяли сотовые телефоны, конверт, банковскую карту, признанные в последствие вещественными доказательствами по делу. В это же время в отношении Вербова Д.В. и Колесникова Д.С. были составлены протоколы об административном правонарушении за отказ от прохождения медицинского освидетельствования при наличии достаточных оснований полагать, что они употребляли наркотические средства ( л.д. 61-63, 67, 68, 70-71, 75-76, 83, 85-87, 122 - 123 т.1).

Постановлениями мирового судьи от <дата> года Вербов Д.В. и Колесников Д.С. признаны виновными в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.9 КоАП РФ, оба подвергнуты наказанию в виде административного ареста сроком на 5 суток, отбывание которого каждому из них исчислено с 22 час. 55 мин. <дата> года, т.е. с момента фактического задержания и доставления в УКОН УМВД России по Кировской области (л.д. 77-79, 124 - 126 т.1).

Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что в период содержания под административным арестом с участием Вербова Д.В. и Колесникова Д.С. проводились оперативные и следственные действия, в том числе с них брались объяснения по обстоятельствам совершения преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, с их участием проводились осмотры мест происшествия, составлялись протоколы изъятия из тайников - закладок наркотических средств, их знакомили с постановлениями о назначении судебных экспертиз по делу и производстве обыска в жилище, они допрашивались в качестве подозреваемых (л.д. 130 - 134, 135 - 139, 140 - 141, 148 - 149, 154 -155, 160 -161, 166 - 167, 173 - 174, 183 - 184 т.1; л.д. 2, 3 т. 2; л.д. 32 - 36, 104, 184 - 188 т.3; л.д. 22 т. 4).

При таких обстоятельствах время содержания осужденных под административным арестом со <дата> года подлежало зачету в срок отбывания наказания из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. "а" ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В то же время оснований для переквалификации действий осужденного Вербова Д.В. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ вопреки доводам жалобы защитника Гирева Д.А. не имеется. Судом установлено, что в соответствии с договоренностью на незаконный сбыт наркотических средств с Колесниковым Д.С. и Вербовым Д.В., по предложению последнего о предоставлении им еще "работы" после организации 6-ти одиночных тайников, неустановленное следствием лицо, выполнило действия, направленные на реализацию наркотических средств, составляющих часть объективной стороны сбыта, сообщив им, используя сеть "Интернет", сведения о местонахождении в <адрес> очередного оптового тайника, в который поместило сверток с веществом, содержащим наркотическое средство в крупном размере. Будучи проинформированными о местонахождении указанного тайника, находясь в <адрес>, осужденные преступление не смогли довести до конца по не зависящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками полиции, которые изъяли из данного тайника подготовленное для сбыта наркотическое средство.

Исходя из изложенного период времени с момента получения Вербовым Д.В. информации о местонахождении нового оптового тайника и до его задержания не влияет на квалификацию его действий, о чем правильно указал суд апелляционной инстанции в своем решении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13 - 401.16 УПК РФ, президиум