ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 05 марта 2008 года Дело N А42-1757/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2008 года Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2008 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Будылевой М.В. судей Загараевой Л.П., Семиглазова В.А. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-1055/2008) Инспекции ФНС России по г.Мурманску на решение Арбитражного суда Мурманской области

от 03.12.2007г. по делу NА42-1757/2007 (судья Варфоломеева С.Б.), принятое по иску (заявлению) ООО "МеталлСнабСервис"

к Инспекции ФНС России по г. Мурманску о признании частично недействительным решения N3650 от 31.03.2007г.

при участии: от заявителя: не явились, извещены

от ответчика: Бирюкова Н.Н. по доверенности от 11.01.2008г. N01-14-27/1982

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «МеталлСнабСервис» (далее -Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Мурманску (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения N3650 от 31.03.2007 в части начисления налога на добавленную стоимость и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату данного вида налога.

Решением суда от 03.12.2007г. требования общества удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Налоговый орган в своей жалобе, ссылается на то, что операции Общества по реализации металлолома освобождены от уплаты налога на добавленную стоимость, с заявлением об отказе от освобождения Общество в налоговый орган не обращалось, а потому Общество не вправе было предъявлять к вычетам налог на добавленную стоимость, уплаченный при приобретении металлолома.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении.

Представители Общества в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей Общества.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества, в том числе по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогу на добавленную стоимость за период с 17.08.2006 по 31.12.2006.

По результатам проверки Инспекцией было отказано в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за август, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года на общую сумму 6.364.873 руб. на том основании, что операции, в составе стоимости которых был уплачен данный налог, не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, а сам налогоплательщик не обращался в налоговый орган с заявлением об отказе от такого освобождения.

Установив данные обстоятельства, Инспекция решением N3650 от 31.03.2007 доначислила Обществу налог на добавленную стоимость в сумме 6.364.873 руб., соответствующие данной недоимке пени в сумме 247.212 руб., а также наложила штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ на общую сумму 2.466.644 руб. с учётом отягчающих ответственность обстоятельств (т.1 л.д.17-32).

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пени и штрафов является отсутствие объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость (наличие объектов, освобождённых от налогообложения).

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа и оспорило его в арбитражном суде в части начисления налога в сумме 6.364.873 руб. и наложения штрафа в сумме 2.387.338 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из следующего.

Согласно подпункту 24 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация лома и отходов чёрных и цветных металлов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с главой 21 указанного Кодекса «Налог на добавленную стоимость», за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В частности, подпункт 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации закрепляет, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, не подлежащих налогообложению (освобождённых от налогообложения), учитываются в стоимости таких товаров, и, как следствие, уменьшают налогооблагаемую прибыль.

Следовательно, названное положение Кодекса исключает заявление к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 Кодекса, а выводы суда в этой части соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах.

Положения Налогового кодекса, в случае наличия операций, не подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость, исключают заявление Обществом к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный вывод суда согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.06.2006. N 1964/06.

Таким образом, являются ошибочными доводы заявителя о достаточности наличия счетов-фактур с выделенными сумами налога на добавленную стоимость для их предъявления к вычету.

Согласно п.5 ст.149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг) предусмотренные п.3 указанной статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование. Не допускается отказ или приостановление освобождения от налогообложения операций на срок менее одного года.

Если организация не представила в налоговый орган предусмотренное п.5 ст.149 НК РФ заявление об отказе от освобождения операций по реализации отходов и лома черных и цветных металлов от налогообложения, т.е. не воспользовалась правом на отказ от освобождения, то указанные операции не облагаются НДС и налогоплательщик не вправе выставлять налог свом покупателям.

Из анализа указанной нормы следует, что законодатель определяет услловие, при котором организация может воспользоваться правом на отказ от освобождения операций от налогообложения НДС - это представление соответствующего заявления. В данном случае представление такого заявления будет являться обязанностью налогоплательщика, желающего предъявлять в составе цены покупателю НДС.

Ссылка суда на то, что, согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации использование налоговых льгот при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах, является правом, которое предоставлено исключительно налогоплательщику не имеет отношения к настоящему делу.

В статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации перечислены операции неподлежащие налогообложению, а не установлены льготы для определенной категории налогоплательщиков.

Из материалов дела установлено и не оспаривается заявителем, что Общество с таким заявлением в налоговый орган не обращалось, следовательно, из буквального толкования п.5 ст.149 НК РФ воспользовалось освобождением, предусмотренным Налоговым кодексом РФ.

Согласно п.5 ст.168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются покупателям без выделения соответствующих сумм НДС; при этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

Согласно п.5 ст.173 НК РФ при выставлении покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога, налогоплательщиками, осуществляющими не подлежащие налогообложению операции, указанная в счете-фактуре сумма налога, подлежит уплате в бюджет без применения вычетов.

При этом, у указанных в п.5 ст.173 НК РФ лиц суммы налога, уплаченные поставщиками при приобретении товаров (работ, услуг), в соответствии с п.2 ст.170 НК РФ к вычету не принимаются, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

ООО "МеталлСнабСервис", являясь продавцом лома и отхода черных металлов, операции по реализации которых в силу подпункта 24 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации, должно было исчислить и уплатить в бюджет налог в случае выставления в нарушение данного пункта, покупателю товара, счета-фактуры с выделением НДС.

При этом суммы налога, уплаченные поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), в соответствии с п.2 ст.170 НК РФ должны не предъявляться к вычету, а учитываться в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу, что у Инспекции не имелось оснований для отказа Обществу в применении вычетов по данному эпизоду.

Суд первой инстанции ссылается на то, что Инспекцией не устанавливалось соблюдение Обществом условий по освобождению от налогообложения налогом на добавленную стоимость операций по реализации лома и отходов чёрных металлов (наличие соответствующей лицензии), а равно использование указанной организацией данного освобождения.

В пункте 6 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В перечень операций, перечисленных в ст.149 НК РФ, включены как операции, осуществление которых подлежит лицензированию в установленном порядке, так и операции, не подлежащие лицензированию, соответственно оговорка, содержащаяся в п.6 ст.149 НК РФ на операции, не подлежащие лицензированию, не распространяется.

В свою очередь, пункт 82 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает лицензирование заготовки, переработки и реализации лома чёрных металлов.

В проверяемый период порядок лицензирования заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, осуществлявшихся юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, определялся Положением о лицензировании заготовки, переработки и реализации лома черных металлов, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.07.2002г. N553.

Согласно п.2 указанного Положения его действие не распространялось на оптовую торговлю ломом черных металлов (без его хранения и (или) переработки, а также без передачи этого лома на хранение и (или) переработку третьим лицам).

При этом судом первой инстанции не учтено, что в проверяемый период заявитель осуществлял деятельность по реализации лома черных металлов без его хранения и переработки путем осуществления оптовой торговли.

Таким образом, деятельность общества по реализации лома черных металлов в проверяемый период не подлежала лицензированию.

Кроме того, налоговым органом был установлен факт, что в проверяемом периоде заявитель не осуществлял лицензируемые виды деятельности, что нашло отражение в акте выездной налоговой проверки (п.1.6).

Исходя из этого, позиция суда, о том, что рассматриваемый отказ от освобождения по налогообложению, нельзя признать существенным обстоятельством, и что факт его использования налоговым органом не устанавливался, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так же не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о несоблюдении налоговым органом процедуры принятия оспариваемого решения.

В соответствии с п.8 ст.101 НК РФ в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются, в том числе обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылками на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В оспариваемом решении изложены обстоятельства совершенного ООО «МеталлСнабСервис» налогового правонарушения. В акте выездной налоговой проверки N88 от 21.02.2007г. также указаны все обстоятельства допущенного налогового правонарушения.

Также суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о неправомерности действий Инспекции при применении отягчающих ответственность обстоятельств.

В соответствии с п.2 ст.112 НК РФ, обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

По результатам выездной налоговой проверки установлено, что ООО «МеталлСнабСервис» ранее уже привлекалось к ответственности за правонарушение аналогичное обнаруженному в ходе выездной проверки.

Так, решением N14152 от 19.01.2007г. заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату суммы НДС в результате неправильного исчисления налога за сентябрь 2006г.

Правонарушение было установлено в период проведения камеральной проверки налоговой декларации по НДС за сентябрь 2006г., которая была представлена 20.10.2006г.

В соответствии с п.2 ст.88 НК РФ камеральная проверка проводится в течение 3-х месяцев со дня представления налоговой декларации и документов, которые в соответствии с НК РФ должны прилагаться к налоговой декларации. То есть, правонарушение было установлено в период с 20.10.2006г. по 19.01.2007г.

Правонарушение по настоящему делу было установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки в период с 17.01.2007г. по 19.02.2007г., оспариваемое решение было вынесено налоговым органом 21.03.2007, именно при принятии которого учтены отягчающие обстоятельства.

Соответственно, решение, при принятии которого учтены обстоятельства, отягчающие ответственность было принято после вступления в силу решения, которое налоговый орган счел обстоятельством, отягчающим ответственность.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что у Общества отсутствовали основания для предъявления НДС к возмещению, налоговым органом соблюдена процедура привлечения к налоговой ответственности.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования Заявителя подлежат отклонению.

Руководствуясь п.2 ст.269, ст.270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного Суда Мурманской области от 03.12.2007г. по делу NА42-1757/2007 отменить.

В удовлетворении требований отказать

Взыскать с ООО «МеталлСнабСервис» (г.Мурманск, ул.Ковалева, д.14, офис 68, ЕГРЮЛ N1065190097642 от 17.08.2006г.) в пользу ИФНС России по г.Мурманску судебные расходы по уплате гос. пошлины в сумме 1 000 руб. за рассмотрение дела в апелляционном суде.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка