СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВОЛГОГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 мая 2014 года Дело N 22-1877/2014

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Волгоград 28 мая 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Волгоградского областного суда в составе

председательствующего Маргиевой О.С.,

судей Ченегиной С.А., Бычкова В.В.,

при секретаре Колесниковой В.Ю.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Джафарова Г.А., его защитника - адвоката Лахметкиной Р.В., потерпевшего Хачояна А.К., кассационное представление заместителя прокурора Красноармейского района г. Волгограда Балашова О.В. на приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 1 февраля 2010 года, в соответствии с которым

Джафаров Г.А., <.......>,

осуждён:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, вещественных доказательствах.

За потерпевшим Х. признано право на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере возмещения в порядке гражданского судопроизводства.

По делу также осуждён Д. оглы, приговор в отношении которого вступил в законную силу.

Заслушав доклад судьи Маргиевой О.С., выслушав адвоката Копылова А.И. в защиту прав осуждённого Джафарова Г.А., поддержавшего доводы, изложенные в жалобе его подзащитного, просившего об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение со стадии предварительного слушания, заслушав мнение прокурора Комарова С.С., просившего об изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору суда Джафаров Г.А. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путём обмана, совершённом группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения; склонении другого лица путем уговоров и обмана (подстрекательстве) к даче взятки должностному лицу; злоупотреблении должностными полномочиями, то есть в использовании должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, совершённом из корыстной и личной заинтересованности, повлекшем существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены им на территории г. Волгограда при следующих обстоятельствах.

На основании приказа № 75 от 16 мая 2003 года начальника ВЛУВД на транспорте Приволжского УВД на транспорте МВД России Джафаров Г.А. назначен на должность начальника линейного отделения внутренних дел на станции Сарепта г. Волгограда. В его обязанности входили организация учёта, регистрации, рассмотрения заявлений, сообщений о преступлениях, поступивших в линейное отделении внутренних дел; организация работы подразделения по своевременному предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, розыску лиц, их совершивших и др. В начале апреля 2004 года Джафаров Г.А., используя своё служебное положение, получил в ОБЭП ВЛУВДт информацию о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении коммерческой деятельности ООО «<.......>», генеральным директором которого являлся Х. Достоверно зная о том, что оснований для привлечения Х. к уголовной ответственности не имеется, Джафаров Г.А. решил похитить у него путём обмана денежные средства в сумме 500000 рублей. С этой целью 28 апреля 2004 года Джафаров Г.А. встретился с Х. в своём служебном кабинете, и убедил его в том, что материал проверки в отношении ООО «<.......>» находится у него на рассмотрении, а также в наличии оснований для возбуждения уголовного дела в отношении Х. по признакам состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. 29 апреля 2004 года Д., приговор в отношении которого вступил в законную силу, в соответствии с достигнутой с Джафаровым Г.А. договорённостью, сообщил потерпевшему Х. о том, что Джафаров Г.А. не будет возбуждать в отношении него уголовное дело, если тот передаст Джафарову Г.А. 500000 рублей. Потерпевший Х., сославшись на то, что требуемая денежная сумма для него велика, отказался передавать денежные средства, после чего Джафаров Г.А. и Д. снизили размер требуемой денежной суммы сначала до 300000 рублей, а затем до 150000 рублей. 17 мая 2004 года примерно в 10 часов Джафаров Г.А., находясь в своём служебном кабинете, получил от Х. 100000 рублей за принятие решения об отказе в возбуждении уголовного дела, а также за общее покровительство в дальнейшем. Оставшуюся часть денежных средств Х. должен был передать Джафарову Г.А. в течение следующей недели.  ...  примерно в 15 час. 30 мин. Джафаров Г.А. встретился с Х. в помещении кафе «<.......>», где получил от потерпевшего 20000 рублей, похитив, таким образом, денежные средства потерпевшего в общей сумме 120000 рублей, причинив Х. значительный материальный ущерб.

Кроме того, 22 мая 2004 года Джафаров Г.А., являясь начальником линейного отделения внутренних дел на станции Сарепта г. Волгограда, действуя вопреки интересам службы, исполняя договорённость с С, уничтожил материал проверки в отношении Д., С. и К, задержанных сотрудниками линейного пункта милиции на станции Котельниково Волгоградской области в момент погрузки фрагментов рельс в автомашину Газель.

В судебном заседании осуждённый свою вину в совершении инкриминируемых деяний не признал.

В кассационной жалобе осужденный Джафаров Г.А. указывает на отсутствие достаточных доказательств его виновности в совершении преступлений. Не согласен с оценкой судом показаний свидетелей Б., Г., Ш., С., С., Н., А., П. Указывает, что потерпевший Х. присутствовал не на всех судебных заседаниях, в связи с чем у участников процесса не было возможности задавать ему вопросы по обстоятельствам, излагаемым свидетелями. Обращает внимание на недостоверность и недопустимость ряда доказательств, в том числе, протоколов прослушивания аудиокассет, заключений экспертов. Утверждает о недопустимости использования в качестве вещественных доказательств аудиокассет, поскольку упаковка на них была нарушена.Далее автор жалобы указывает на несоответствие требованиям уголовно-процессуального закона результатов оперативно-розыскного мероприятия по отбиранию образцов его голоса и речи. Утверждает, что в материалах дела имеется только постановление о рассекречивании ОРМ и рапорт оперативного сотрудника. Обращает внимание суда на то, что не был привлечен к уголовной ответственности Х., хотя в его действиях содержатся признаки состава преступления. Выражает несогласие с его осуждением по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ, так как он не склонял Х. к даче взятки должностному лицу, тот сам желал дать взятку, но в меньшем размере. По эпизоду злоупотребления должностными полномочиями заявляет, что в приговоре суда не отражены показания свидетеля К, который подтвердил в суде его невиновность. Отмечает ненадлежащую оценку доказательств, и, прежде всего, показаний свидетеля П Не согласен с выводами лингвистической экспертизы от 29 сентября 2004 года, поскольку она была проведена до фонографической экспертизы. Ссылается на то, что при производстве обыска в его служебном кабинете, не всё изъятое было упаковано, в связи с чем полагает, что при производстве обыска могли быть уничтожены любые документы, находящиеся в кабинете, в тои числе и материал процессуальной проверки. Обращает внимание на то, что в заключении служебной проверки, на которое сослался суд в приговоре, отсутствует вывод о его виновности в утрате материала проверки. Указывает на процессуальные нарушения, допущенные судом в ходе допроса ряда свидетелей, на невыдачу судом копий протоколов судебных заседаний. Просит приговор суда отменить, уголовное преследование в отношении него прекратить.

В кассационной жалобе защитник осуждённого Джафарова Г.А. - адвокат Лахметкина Р.В. оспаривает приговора в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым. Указывает, что судом не принято во внимание в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие на иждивении у Джафарова Г.А. несовершеннолетнего ребенка. Обращает внимание на то, что с 2004 года Джафаров Г.А., продолжая работать в правоохранительных органах, не совершил ни одного преступления, не нарушил избранную в отношении него меру пресечения, вел положительный образ жизни. Полагает, что Джафарову Г.А. назначено несправедливое наказание, так как он несудим, характеризуется положительно, имеет постоянное место жительства, обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют. Просит приговор суда изменить, снизить назначенное наказание и применить ст. 73 УК РФ

В кассационной жалобе потерпевший Х. полагает, что судом первой инстанции не выполнено указание вышестоящего суда относительно отсутствия в приговоре мотивации принятого решения по гражданскому иску. Просит приговор суд в части гражданского иска отменить, рассмотреть по существу исковые требования и удовлетворить их.

В кассационном представлении заместитель прокурора Красноармейского района г. Волгограда Балашов О.В. указывает на несоответствие приговора требованиям уголовно-процессуальному закона, поскольку в нем не дана оценка показаниям осуждённого о непричастности к совершению преступлений. Отмечает, что в приговоре не нашли отражения показания допрошенного судом свидетеля К Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Судебная коллегия, изучив материалы дела и проверив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, кассационном представлении, приходит к следующему.

Виновность Джафарова Г.А в хищении денежных средств совместно с Д. у потерпевшего Х. подтверждается:

- показаниями потерпевшего Х. о том, что от начальника ЛОВД на станции Сарепта Джафарова Г.А. ему стало известно о выявленных нарушениях финансово-хозяйственной деятельности в его фирме ООО «<.......>». Джафаров Г.А. предложил ему своё содействие в решении вопроса о непривлечении его к уголовной ответственности, но за это ему необходимо было заплатить 500000 рублей. После неоднократных встреч сумма была снижена до 150000 рублей.  ...  он передал Джафарову Г.А. 100000 рублей, после чего обратился в органы ФСБ. При передаче еще 20000 рублей Джафаров Г.А. был задержан;

- показаниями свидетелей Б., В, М и К о том, что они, будучи сотрудниками ФСБ, проводили проверку оперативной информации в отношении начальника ЛОВД станция «<.......>» Джафарова Г.А., обещавшего Х. за денежное вознаграждение принять решение об отказе в возбуждении уголовного дела. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Джафаров Г.А. был задержан;

- показаниями свидетеля Н. о том, что он, являясь сотрудником ОБЭП, проводил проверку железнодорожного предприятия, на котором строительные работы проводились ООО «<.......>», возглавляемым Х. Никаких нарушений выявлено не было, о чем сообщил начальнику линейного отдела милиции на станции Сарепта Джафарову Г.А.;

- показаниями свидетеля С., в соответствии с которыми он работал в должности заместителя начальника Волгоградского ЛУВДт с 1999 года по 2006 год. В исследуемый период времени Волгоградским ЛУВДт проверок в отношении ООО «<.......>» не проводилось, материала процессуальной проверки не существовало;

- показаниями свидетеля Ш. о том, что в 2004 году он работал заместителем директора ООО «<.......>». В начале апреля 2004 года им предоставлялась документация, связанная с финансово-хозяйственной деятельностью ООО «<.......>», сотруднику экспертного подразделения УВД на транспорте по г. Саратову. Позже от Х. ему стало известно о том, что начальник линейного отдела милиции на станции Сарепта Джафаров Г.А. сообщил Х. о наличии оснований для возбуждения уголовного дела по результатам проверки финансовой деятельности ООО «<.......>». При этом Джафаров Г.А. пообещал ему не возбуждать уголовное дело, если Х. передаст ему 500000 рублей. В мае 2004 года Х. передал Джафарову Г.А. 100000 рублей;

- показаниями свидетеля С., согласно которым в 2004 году он работал в должности оперуполномоченного ОБЭП ВЛУВДт. По просьбе Джафарова Г.А. он готовил запрос на имя генерального директора ООО «<.......>» о предоставлении финансовой документации. Запрос он передал лично Джафарову Г.А.

У суда не было оснований ставить под сомнение показания указанных свидетелей и потерпевшего Х., так как они последовательны, согласуются с другими доказательствами.

Сам факт того, что свидетели Б., В, М, К являются сотрудниками УФСБ ГУВД, не является основанием для признания их показаний недопустимыми.

В соответствии с протоколом осмотра и прослушивания фонограммы и заключением эксперта, проводившего фоноскопическое исследование, подтвержден факт дачи обещаний Джафаровым Г.А., что после передачи денежных средств он будет оказывать покровительство.

По заключению эксперта-лингвиста смысл зафиксированного разговора сводится к тому, что Джафаровым Г.А. затребованы денежные средства за воспрепятствование законной деятельности сотрудников правоохранительных органов.

По эпизоду злоупотребления должностными полномочиями свидетель П пояснил, что в мае 2004 года исполнял обязанности заместителя начальника ЛОВД на станции Сарепта. От оперативного дежурного по ВЛУВДт он получил сообщение о задержании автомашины с металлом и о том, что на место происшествия выехал начальник ЛОВД Джафаров Г.А. Какой-либо материал по данному сообщению не регистрировался.

Свидетель К подтвердил акт задержания автомашины, в которой были похищенные рельсы. Джафаров Г.А. дал указание не регистрировать данный материал.

Свидетель Д сообщил, что по факту пропажи материала была назначена служебная проверка, в ходе которой установлено, что материал был утерян по вине Джафарова Г.А.

Согласно материалам служебной проверки пропажа материала стала возможной по вине Джафарова Г.А.

По заключению лингвистической экспертизы на представленной аудиозаписи зафиксированы предложения Джафарова Г.А., адресованные брату задержанного С, о передаче материальных благ за бездействие в отношении С.

Сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств, в том числе показаний указанных лиц и письменных материалов дела, оснований не имеется, поскольку каждое из них согласуется и подтверждается совокупностью других доказательств и получено с соблюдением требований закона.

Судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ дана надлежащая оценка доказательствам как каждому в отдельности, так и в их совокупности, при этом суд указал, какие из доказательств он принимает, а какие отвергает и почему. В приговоре приведены мотивы, по которым отвергнуты показания свидетеля А. и показания свидетеля П., данные им в судебном заседании.

Ни в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела нарушений требований законодательства, влекущих отмену приговора, не допущено. Приговор отвечает требованиям закона, в нем приведены мотивы, по которым суд принял за основу одни и отверг другие доказательства.

В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действия осуждённого правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 159, ч. 1 ст. 285 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что дополнительная квалификация действий Джафарова Г.А. по эпизоду хищения денежных средств Х. по ч. 4 ст. 33, ч. 1. ст. 291 УК РФ является излишней, поскольку по делу установлено, что Джафаров Г.А. не намеревался передавать полученные от Х. деньги в качестве взятки должностному лицу, правомочному принимать решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела, а имел умысел присвоить их, что свидетельствует об отсутствии субъективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 291 УК РФ, в виде прямого умысла на дачу взятки.

Действия Джафарова Г.А., направленные на возбуждение у потерпевшего желания передать деньги в качестве взятки, являлись обманом - способом завладения имуществом потерпевшего.

При таких обстоятельствах действия Джафарова Г.А. правильно квалифицированы как мошенничество, а их дополнительная квалификация по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ является излишней.

Несостоятельными являются доводы Джафарова Г.А. о недоказанности его вины в хищении имущества потерпевшего и злоупотреблении должностными полномочиями, поскольку они опровергаются добытыми по делу доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре.

Доводы кассационной жалобы о том, что Х. взял у Джафарова Г.А. деньги в размере 150000 рублей в долг, который впоследствии был возвращен, были предметом тщательного исследования в судебном заседании и обоснованно отвергнуты судом, выводы которого об этом подробно и мотивировано изложены в приговоре.

Судебная коллегия не находит оснований сомневаться в достоверности выводов суда, поскольку они основаны на совокупности тщательно исследованных допустимых доказательствах, приведённых в приговоре.

По мнению судебной коллегии, суд обоснованно отказал в вызове эксперта К, поскольку никаких правовых оснований для его вызова не имелось.

Вопреки доводам, изложенным в кассационной жалобе Джафарова Г.А., потерпевший Х. присутствовал в судебных заседаниях, а потому сторона защиты имела возможность задавать ему вопросы. Вопрос о привлечении к уголовной ответственности Х. не входит в компетенцию суда.

Неотражение в приговоре показаний свидетеля К судебная коллегия не считает существенным нарушением закона, поскольку данное обстоятельство не влияет на доказанность виновности осуждённого.

Довод защитника, приведённый в суде кассационной инстанции, о том, что представленные экспертам аудиокассеты с образцами голоса Джафарова Г.А. не признавались вещественными доказательствами, в связи с чем не могли являться объектами исследования, не основаны на законе. В соответствии со ст. 74, 84 УПК РФ, а также Федеральным законом от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в качестве доказательств, а также объектов исследования могут выступать не только вещественные доказательства, но и иные документы, которые содержат сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде: материалы фото- и киносъёмки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации. При этом нарушение целостности упаковки не может служить основанием для признания доказательства недопустимым, поскольку аудиокассеты неоднократно были предметом экспертных исследований. Точность зафиксированной на них информации сомнений не вызывает.

Заявление осуждённого о применении в ходе предварительного следствия недозволенных методов расследования проверялось судом, но не нашло своего подтверждения.

Утверждение защитника в суде кассационной инстанции о нарушении правил подсудности при рассмотрении настоящего уголовного дела судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку подсудность дела Красноармейскому районному суду была определена постановлением председателя Волгоградского областного суда от 28 декабря 2008 года, которое вступило в законную силу (том 5 л.д. 229).

Что касается довода адвоката Копылова А.И. о нарушении судом уголовно-процессуального закона, выразившемся в неназначении по делу предварительного слушания, то и с ними судебная коллегия не может согласиться, так как определением судебной коллегии по уголовным делам Волгоградского областного суда от 17 июня 2009 года после отмены приговора Красноармейского районного суда г. Волгограда от 14 апреля 2008 года уголовное дело было направлено на новое рассмотрение в тот же суд со стадии судебного разбирательства, на которой сторона защиты не была лишена возможности заявлять ходатайства об исключении доказательств.

Вопреки доводам, изложенным в кассационном представлении, судом дана оценка всем доводам осужденных, в том числе о непричастности к совершению преступления.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы адвоката Л о назначении Джафарову Г.А. несправедливого наказания и с просьбой о его снижении.

При определении вида и размера наказания суд первой инстанции принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Джафаровым Г.А. деяний, обстоятельства преступлений, данные о личности осуждённого, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.