ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 03 сентября 2013 года Дело N А40-146836/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа  2013 года.

Полный текст постановления изготовлен  03 сентября  2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.,

судей  Дудкиной О.В., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя:  Дъяченко А.В. по дов. N 0271/11 от 14.10.2011,

от ответчика: Маслюков А.П. по дов. N 05-12/003114 от 11.03.2013, Мистриков В.В. по дов. N 05-12/011411 от 26.07.2013

от третьего лица: Мистриков В.В. по дов. N ММВ-24-7/281 от 31.07.2013, Мелякин М.Ю. по дов. N ММВ-29-7/384 от 21.11.2012

рассмотрев 27 августа 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение от 11.02. 2013

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей  Бедрацкой А.В.,

на постановление от 15.04.2013

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями: Солоповой Е.А., Нагаевым Р.Г., Сафроновой М.С.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

о признании частично недействительным решения от 27 марта 2012 года

к Межрегиональной ИФНС России N7 по крупнейшим налогоплательщикам,

третье лицо: Федеральная налоговая служба

установил: Открытое акционерное общество "Мобильные Телесистемы" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решение N 2/12-5 от 27.03.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа в общей сумме 4 870 173 руб., начисления пени в размере 160 715,70 руб., а также уплаты штрафа в размере 4 870 173 руб., пени в размере 20 801,19 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Федеральная налоговая служба.

решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2013  в удовлетворении заявленного требования отказано.

постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013 решение суда от 11.02.2013 оставлено без изменения.

Общество, не согласившись с судебными актами, обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и признать недействительным решение инспекции в части взыскания штрафа в размере 4 870 173 руб., начисления пени в размере 160 715 руб. 70 коп. в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права.

В жалобе заявитель указывает, что возможность проведения по инициативе налогового органа зачета сумм излишне уплаченных налогоплательщиком либо налоговым агентом в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам в силу положений статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) поставлена в зависимость лишь от принадлежности

налогов к одному виду, иных ограничений не установлено.  Поскольку налог на прибыль организаций и налог с доходов иностранных организаций относятся к одному федеральному налогу, у налогового органа отсутствуют, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации основания не проводить такой зачет самостоятельно по мотиву разного статуса их плательщика. Учитывая, что переплата  в бюджет образовалась в более раннем периоде,  оснований для привлечения заявителя к ответственности по статье 123 НК РФ не имелось.

В судебном заседании  представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители инспекции возражали против доводов жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

От инспекции поступили письменные пояснения на кассационную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 27.08.2013.

Законность и обоснованность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела,  инспекцией проведена камеральная налоговая проверка первичного налогового расчета (информации) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 3 квартал 2011 года, представленного обществом 25.10.2011.

В ходе проверки  обществом 02.11.2011 представлен уточненный налоговый расчет (информация) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за 3 квартал 2011 года (номер корректировки 1), в связи с чем, инспекцией начата камеральная налоговая проверка уточненного расчета.

По результатам  проверки 27.03.2012 инспекцией принято решение N 2/12-5 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

решением Федеральной налоговой службы от 31.07.2011 N СА-4-9/12717@ решение инспекции N 2/12-5 от 27.03.2012 оставлено без изменения, жалоба без удовлетворения.

Считая свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения инспекции недействительным в части взыскания штрафа в общей сумме 4 870 173 руб.; уплаты штрафа в размере 4 870 173 руб.; начисления пени в размере 160 715, 70 руб.; уплаты пени в размере 20 801, 19 руб.

Отказывая заявителю в удовлетворении требования, судебные инстанции, руководствуясь статьями 24, 45, 57, 75, 81, 123 НК РФ, исходили из отсутствия оснований  для освобождения общества от налоговой ответственности и соответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Суд кассационной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены судебных актов.

Согласно статье  123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ) установлена налоговая ответственность за неправомерное не удержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Изменениями, внесенными Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ в статью 123 НК РФ и вступившими в силу со 02.09.2010, дополнительно установлена ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога.

Следовательно, несвоевременное исполнение  обязанности по перечислению удержанных сумм налога с доходов иностранной организации в виде дивидендов (вне зависимости от факта их последующего внесения в бюджет) влечет за собой применение налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Согласно пункту 3 статьи 247 НК РФ объектом по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российской организации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

Как установлено судами и следует из решения инспекции, по доходам в виде дивидендов, выплаченным ОАО "МТС" 15.07.2011 в сумме 1623 339 258 руб., налог на прибыль подлежал  удержанию и перечислению в бюджет в сумме 24 350 863 руб. не позднее 18.07.2011. Фактически обществом налог перечислен платежным поручением N 701137 от 12.08.2011 в размере 24 350 895 руб., пени уплачены самостоятельно по платежному поручению N 701138 от 12.08.2011 в размере 160  715 руб. 91 коп.

Инспекция, привлекая общество к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, исходила из несвоевременного перечисления суммы налога на прибыль,  в связи  с чем,  размер штрафа составил 4 870 173 руб. от суммы несвоевременно перечисленного налога размере 24 350 863 руб.

С учетом изложенного, вывод судебных инстанций  о том, что решение в части привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 4 870 173 руб. и начисления пени соответствует действующему  законодательству, является законным и обоснованным.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном  толковании положений статьи 123 НК РФ, без учета внесенных в нее изменений Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ.

Всем доводам, приводимым обществом, судами первой и апелляционной инстанций дана правильная правовая оценка.

Довод заявителя о том, что у него имелась переплата по налогу на прибыль организаций, зачисленная в федеральный бюджет, значительно перекрывающая сумму  неуплаченного налога с доходов  иностранной организации в виде дивидендов, выплаченных заявителем в связи с чем,  привлечение к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, а также начисление пеней  неправомерно, обоснованно судами признан несостоятельным.

Судебные инстанции правомерно, признавая данный довод несостоятельным, исходили из того, что указание в решении инспекции на предложение обществу уплатить пени по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

решение, принятое инспекцией на основании статьи 101 НК РФ, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на уменьшение суммы переплат по налогам,  в результате зачета имеющейся у заявителя переплаты в счет погашения  задолженности по пеням и штрафу, вменяемым инспекцией по результатам проверки, и определения в резолютивной части этого решения сумм неисполненной обязанности с учетом проведенного зачета, поскольку Налоговым кодексом Российской Федерации установлен различный порядок исполнения налоговым органом обязанностей по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, и зачета сумм излишне уплаченных налогов (пеней и штрафов), осуществляемых в порядке, предусмотренном главой 14 раздела V "Налоговая декларация и налоговый контроль" Кодекса и главой 12 раздела IV "Общие правила исполнения обязанности по уплате налогов и сборов" Кодекса.

Данный вывод соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 4050/12.

Вопрос о зачете сумм излишне уплаченного заявителем налога на прибыль в счет погашения задолженности по пеням и штрафам разрешается инспекцией самостоятельно применительно к пункту 5 статьи 78 НК РФ на этапе исполнения ее решения в соответствии со статьей 101.3 НК РФ. Поэтому для проведения указанного зачета необходимо зафиксировать соответствующие суммы в решении инспекции, в связи с чем,  правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в пункте 42 постановления Пленума N 5, в рассматриваемом деле применению не подлежит (постановление ВАС РФ N 15638/12 от 16.04.2013).

Довод общества о том, что в соответствии с пунктом 4 статьи 81 НК РФ заявитель подлежит освобождению от ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, поскольку до подачи основного расчета 25.10.2011 года и уточненного расчета 02.11.2011 обществом перечислены в бюджет налог в размере 24 350 895 руб., а также пени в размере 160 715, 91 руб. (20 381, 99 руб. из которых были возвращены решением инспекции по письму общества от 07.12.2011 N Б-758), правомерно признан судами несостоятельным.

Как установлено судами, заявитель должен был удержать и перечислить в бюджет налог в размере 24 350 863 руб. не позднее 18.07.2011, однако сумма налога, удержанного с доходов иностранной организации, и пени перечислены обществом в бюджет до момента представления первичного и уточненного налоговых расчетов 25.10.2011  и 02.11.2011, следовательно, правомерен вывод судов о том, что положения подпункта 1 пункта 4 статьи 81 НК РФ не подлежат применению в рассматриваемой ситуации.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, не свидетельствуют о неправильном применении судами норма материального и процессуального права, также не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанций.

Иных доводов в жалобе не содержится.

Выводы судов соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При изложенных обстоятельствах отсутствуют основания для отмены судебных актов и удовлетворения жалобы общества.

Руководствуясь статьями  284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля  2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 года по делу N А40-146836/12-20-661 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка