А75-7930/2009 от 26 марта 2010

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 марта 2010 года Дело N А75-7930/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леоновой Г.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП - 813/2010) индивидуального предпринимателя Бесмельцева Сергея Ивановича на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.11.2009 по делу № А75 - 7930/2009 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Бесмельцева Сергея Ивановича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Сургутскому району Ханты - Мансийского автономного округа - Югры, Управлению Федеральной налоговой службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании решений,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Бесмельцева Сергея Ивановича - Немойтин Е.Р. по доверенности № 86 - 01/700403 от 16.03.2010 сроком действия 3 года;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Сургутскому району Ханты - Мансийского автономного округа - Югры - Кочкин Н.Н. по доверенности б/н от 20.01.2010 сроком действия 3 года; Берестовая О.В. по доверенности б/н от 17.11.2009 сроком действия 3 года;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре - Крылатова Е.Г. по доверенности б/н от 03.03.2010 сроком действия 3 года;

установил:

Индивидуальный предприниматель Бесмельцев Сергей Иванович (далее по тексту - предприниматель Бесмельцев С.И., налогоплательщик, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконными решения инспекции Федеральной налоговой службы по Сургутскому району Ханты - Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 30.04.2009 № 11 - 1 - 8, решения Управления Федеральной налоговой службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФНС России по ХМАО - Югре) от 24.06.2009 № 15/408.

Решением Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.11.2009 по делу № А75 - 7930/2009 в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем Бесмельцевым С.И., отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что основания для признания оспариваемых налогоплательщиком ненормативных актов отсутствуют, поскольку, во - первых, предприниматель Бесмельцев С.И. не подтвердил правомерность заявленных им налоговых вычетов по НДС по сделке, заключенной с обществом с ограниченной ответственностью «Электроцентр» (ООО «Электроцентр»). Во - вторых, суд первой инстанции отклонил доводы заявителя о нарушении налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки, выразившемся в том, что предпринимателю Бесмельцеву С.И. не были возвращены оригиналы (подлинники) документов, представленных налогоплательщиком в налоговый орган, что, в свою очередь, как посчитал заявитель, свидетельствует о факте нарушения сроков проведения выездной налоговой проверки. Суд первой инстанции указал, что налоговым органом не был пропущен срок, установленный статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации для проведения выездной налоговой проверки, а факт возвращения Инспекцией налогоплательщику подлинных документов подтверждается актом о возврате документов от 22.10.2008.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель Бесмельцев С.И. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 25.11.2009 по делу № А75 - 7930/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель Бесмельцев С.И. указал, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права. В частности, податель апелляционной жалобы считает, что является необоснованным вывод суда первой инстанции о возврате налоговым органом налогоплательщику оригиналов документов, представленных на проверку, при этом, податель апелляционной жалобы считает, что акт о возврате документов от 22.10.2009, опись документов, возвращенных предпринимателю Бесмельцеву С.И. от 22.10.2008, протоколы опроса понятых от 22.10.2008, не подтверждают факт возврата документов, так как являются недопустимыми доказательствами. Также по мнению подателя апелляционной жалобы опровергаются материалами дела выводы суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС, как и опровергается материалами дела вывод суда о том, что налогоплательщиком не велся раздельный учет. Так, предприниматель Бесмельцев С.И. указал, что им были представлены регистры раздельного учета по операциям по розничной торговле, облагаемых ЕНВД, и регистры по оптовой торговле. Также по мнению подателя апелляционной жалобы опровергается материалами вывод суда первой инстанции о неподтверждении налогоплательщиком факта осуществления оптовой торговли, так как заявителем в налоговый орган представлялись копии счетов - фактур, подтверждающих факт оптовой реализации товаров.

Представитель предпринимателя Бесмельцева С.И. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает незаконным и подлежащим отмене.

Представители Инспекции и Управления в судебном заседании поддержали доводы отзывов на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции в отношении предпринимателя Бесмельцева С.И. проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налога на доходы физических лиц (НДФЛ), налога на добавленную стоимость (НДС), единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 11/3 от 18.02.2009.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исполняющим обязанности начальника Инспекции 30.04.2009 принято решение № 11 - 1 - 8 от 30.04.2009 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», на основании которого предприниматель Бесмельцев С.И. был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 1 квартал 2007 года, апрель - сентябрь 2007 года в виде штрафа в общей сумме 21 737 руб., за неуплату НДФЛ за 2007 год в виде штрафа в сумме 15 700 руб.; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по НДС в отношении сдачи в аренду автотранспорта и нежилых помещений в сумме 263 514 руб., за непредставление декларации по НДФЛ в виде штрафа в сумме 117 753 рубля. Также налогоплательщику доначислен и предложен к уплате НДС за 2005 - 2007 годы в общем размере 5 139 427 руб., НДФЛ за 2005 и 2007 год в сумме 78 965 руб., и соответствующие пени.

Решением УФНС России по ХМАО - Югре от 24.06.2009 № 15/4080, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы предпринимателя Бесмельцева С.И., решение Инспекции от 30.04.2009 № 11 - 1 - 8 было изменено в части сумм штрафных санкций, пени и сумм недоимки по НДФЛ (подпункт 1 пункта 1, подпункт 9 пункта 1, подпункт 1 пункта 2, подпункты 1, 2 пункта 3.1 решения Инспекции от 30.04.2009 № 11 - 1 - 8).

Предприниматель Бесмельцев С.И., полагая, что решение Инспекции от 30.04.2009 № 11 - 1 - 8 и решение УФНС России по ХМАО - Югре от 24.06.2009 № 15/4080, не соответствуют нормам действующего законодательства, нарушают его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Ханты - Мансийского автономного округа - Югры с требованием о признании данных решений недействительными.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Бесмельцевым С.И. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Прежде всего, необходимо указать, что предприниматель Бесмельцев С.И. не оспаривает суммы доначисленного Инспекцией НДС, налогоплательщик считает, что имеет право на налоговый вычет в размере налога, уплаченного при приобретении товара.

Суд первой инстанции доводы предпринимателя Бесмельцева С.И. о наличии у него права на налоговый вычет по НДС в сумме 5 004 970 руб. признал необоснованным и отклонил.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле документы, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в данном случае доначисление предпринимателю Бесмельцеву С.И. НДС, соответствующей суммы пени и привлечение к налоговой ответственности за неуплату сумм НДС, является правомерным. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из решения Инспекции № 11 - 1 - 8, в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что предприниматель Бесмельцев С.И. осуществлял розничную торговлю и оказание автотранспортных услуг и не являясь плательщиком НДС выставлял счета - фактуры с выделенными суммами НДС.

При этом, согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации по данным видам деятельности предприниматель Бесмельцев С.И. является плательщиком ЕНВД и в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации обязан уплатить в бюджет указанные суммы НДС.

Также в проверяемый период предприниматель Бесмельцев С.И. осуществлял сдачу в аренду автотранспорта и помещения и выставлял счета - фактуры с указанием выполненных работ, в которых были выделены суммы НДС.

По указанным видам деятельности за период 2005 - 2007 предприниматель Бесмельцев С.И. декларации по НДС не представлял в налоговый орган и НДС бюджет не уплачивал.

Указанные обстоятельства послужили основанием для доначисления предпринимателю Бесмельцеву С.И. НДС в размере 5 060 462 руб.

Как было указано выше, предприниматель Бесмельцев С.И. считает, что имеет право на налоговый вычет в размере НДС, уплаченного при приобретении товара оптом у ООО «Электроцентр».

Предприниматель Бесмельцев С.И. указывает на то, что в проверяемом налоговом периоде осуществлял оптовую торговлю, в связи с чем, являлся плательщиком НДС и имел право на вычеты по НДС.

Данный доводы налогоплательщика является необоснованным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) налогоплательщик обязан вести раздельный учет.

Пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций. При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается (данная правовая позиция нашла свое отражение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации Российской Федерации № 9593/06 от 13.03.2007).

Нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета. В связи с чем, налогоплательщики могут и должны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога. Соответственно, суммы «входного» НДС по товарам, реализуемым оптом, должны в полном объеме приниматься к вычету, а по товарам, реализуемым в розницу, - учитываться в стоимости этих товаров.

Как установлено апелляционным судом, в подтверждение того, что налогоплательщиком ведется раздельный учет, последним были представлены регистры учета НДС за 2005 - 2007, предъявленного поставщиками товаров для оптовой торговли, подлежащей налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения, регистры учета НДС за 2005 - 2007, предъявленного поставщиками товаров для розничной торговли, подлежащей обложению единым налогом на вмененный доход.

При этом, в данном случае апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные налогоплательщиком регистры учета налога на добавленную стоимость, предъявленного поставщиками товаров для розничной торговли, подлежащей обложению ЕНВД за 2005 - 2007 годы, не содержат сведений отдельно по каждому виду осуществляемой предпринимателем деятельности по хозяйственным операциям, обязательствам, имуществу и нематериальным активам. Счета и субсчета, а также документы учета по розничной торговле и приказ об учетной политике, которые бы свидетельствовали о ведении раздельного учета (или его восстановлении) в материалах дела отсутствуют. Также заявителем не указано, каким способом применительно к пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации он вел раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость и определил суммы налога на добавленную стоимость, заявленные в налоговых декларациях к вычету.

При таких обстоятельствах, доводы предпринимателя Бесмельцева С.И. о подтверждении факт ведения им раздельного учета подлежат отклонению как не подтвержденные материалами дела.

Кроме того, исходя из требований статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации необходимым условием, для возникновения у налогоплательщика права предъявить к вычету налог на добавленную стоимость, уплаченный продавцам товаров, является факт дальнейшего использования приобретенных товаров для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость. В данном случае в ходе мероприятий налогового контроля налогоплательщиком доказательств того, что спорные товары, приобретены им для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, не было представлено. Документы о реализации товаров в адрес ООО «Севернефтепродукт» представлены предпринимателем Бесмельцевым С.И. только при рассмотрении дела в суде первой инстанции, при этом в проверяемый период предприниматель, как указывалось ранее, налоговые декларации по НДС не представлял и налог не уплачивал.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми.

Как усматривается из материалов дела, налогоплательщиком заявлен налоговый вычет по договору поставки № 19/СМ от 16.03.2005, заключенному с ООО «Электроцентр».

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено, что руководитель ООО «Электроцентр» Халюзин Д.М. числится руководителем в шести организациях Дзержинского района г. Новосибирска, по адресу регистрации не проживает, неоднократно привлекался к административной и уголовной ответственности. Расчетный счет общества в ЗАО «Банк ВЕФК - Сибирь» закрыт с 19.07.2006. По юридическому адресу ООО «Электроцентр»: 630084, г. Новосибирск, ул. Авиастроителей, 26, зарегистрировано 68 организаций. Кроме того, в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что в декларациях по НДС за 2005 - 2007 ООО «Электроцентр» выручка от реализации товара Бесмельцеву С.И. за 2005 год не отражена.

В данном случае, учитывая указанные обстоятельства, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные налогоплательщиком акты о зачете взаимных требований между предпринимателем Бесмельцевым С.И. и ООО «Электроцентр», согласно которым расчеты по договору поставки № 19/СМ от 16.03.2005 производились путем частичного погашения задолженности ООО «Электроцентр» перед налогоплательщиком по договору на оказание транспортных услуг № 1 от 16.03.2005: 30 апреля 2005 года на сумму 101 952 руб., 31.04.2005 на сумму 1 548 956 руб., 31.03.2005 на сумму 300 179 руб. 02 коп., 31.10.2005 на сумму 4 212 709 руб., не подтверждают факт оплаты. Документов, подтверждающих оказание налогоплательщиком транспортных услуг контрагенту не представлено, также как и того, что данные операции нашли отражение в учете.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая доводы апелляционной жалобы и оценивая выводы суда первой инстанции, исследуя представленные налогоплательщиком документы, касающиеся взаимоотношений с указанным контрагентом, пришел к выводу о том, что указанные выше обстоятельства, касающиеся ООО «Электроцентр», не могут свидетельствовать о достоверности, сведений, указанных в документах, представленных предпринимателем Бесмельцевым С.И. в подтверждение налогового вычета. Апелляционный суд считает, что документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение налогового вычета не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие у предпринимателя Бесмельцева С.И. соответствующих расходов.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки, выразившимся в том, что налогоплательщику ни в момент приостановления выездной налоговой проверки, ни по окончании ее не были возвращены оригиналы (подлинники) документов, представленных им на проверку.

Как верно установлено судом первой инстанции, в материалах дела имеется копия акта о возврате документов налогоплательщику от 22.10.2008, а также описи возвращенных документов и протоколы опроса понятых от 22.10.2008.

Согласно описи документов, оригиналы представленных предпринимателем Бесмельцевым С.И. на проверку были возвращены ему лично. Предприниматель Бесмельцев С.И. отказался подтвердить факт передачи документов, указанных в описи, личной подписью.

Следовательно, учитывая, что документы были переданы налоговым органом налогоплательщику, обязанности направления документов по почте, как утверждает податель апелляционной жалобы, у Инспекции отсутствовала, для подтверждения данного факта были приглашены понятые Векленко В.А. и Махмутова И.М.

Кроме того, факт передачи налогоплательщику документов подтверждается протоколами опроса понятых Векленко В.А., Махмутовой И.М., а также сотрудника отдела оперативно розыскной части по налоговым преступлениям УВД ХМАО - Югры Миронова А.П.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, законодательство о налогах и сборах не содержит запрета на участие понятых и свидетелей при осуществлении возврата налогоплательщику истребованных при проведении проверки документов в случае отказа последнего от подписания акта приема - передачи, следовательно, выше обозначенные доказательства не могут быть признаны недопустимыми и исключены из материалов дела.

Кроме того, в материалах дела имеются копии объяснений, взятых Прокуратурой Сургутского района Ханты - Мансийского автономного округа - Югры и отделом борьбы с экономическими преступлениями УВД по Сургутскому району у Векленко В.А. и Махмутовой И.М. Учитывая, что в данных документах подтверждаются показания Векленко В.А. и Махмутовой И.М., касающиеся факта передачи документов Бесмельцеву СИ. и отказа его от подписи, считаем, что судом правомерно отклонено заявление о фальсификации доказательств и ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы.

Довод предпринимателя Бесмельцева С.И. о противоречивости сведений указанных Векленко В.А. и Махмутовой И.М., в связи с разными адресами, указанными в протоколах опроса, не могут быть приняты во внимание, так как - во - первых, не имеют правового значения, во - вторых, указанные обстоятельства не опровергают факт передачи налоговым органом предпринимателю Бесмельцеву С.И. оригиналов документов, представленных для проверки.