ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 июня 2008 года Дело N А36-2628/2006
Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2008 года
Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2008 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Шеина А.Е.,
судей Сергуткиной В.А.,
Михайловой Т.Л.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кондартьевой Н.С.,
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области - Загорского А.Г., государственного инспектора отдела по надзору и контролю за соблюдением законодательства о естественных монополиях и рекламе, недобросовестной конкуренции, по доверенности №14 от 15.05.2008 года,
от ОАО «Вымпел - Коммуникации» - Волковой И.В., представителя, по доверенности от 10.06.2008 года,
от ЗАО «Липецк - Мобайл» - Качкова С.А., представителя, по доверенности от 18.12.2007, Щербинина В.А., представителя, по доверенности №48 - 01/047561 от 22.01.2008 года,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области и ОАО «Вымпел - Коммуникации» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.02.2007 года по делу №А36 - 2628/2006 (судья Дружинин А.В.),
УСТАНОВИЛ:
Закрытое акционерное общество «Липецк - Мобайл» (далее - ЗАО «Липецк - Мобайл») обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС по Липецкой области) от 12.09.2006 года №19 - Р - 06 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ.
Дело рассматривалось при участии заинтересованного лица открытого акционерного общества «Вымпел - Коммуникации» (далее - ОАО «Вымпел - Коммуникации).
По делу об административном правонарушении антимонопольным органом была назначена лингвистическая экспертиза рекламной фразы «Teлe2 Всегда дешевле», проведение которой было поручено эксперту Липецкого государственного педагогического университета.
В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции назначалась комиссионная лингвистическая экспертиза указанной рекламной фразы, проведение которой было поручено экспертам гильдии Лингвистов - экспертов по Документационным и Информационным спорам (ГЛЭДИС), г.Москва.
Решением Арбитражного суда Липецкой области от 09.02.2007 года заявленные требования удовлетворены. При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что при привлечении общества к административной ответственности УФАС по Липецкой области нарушены нормы процессуального права, влекущие безусловное признание незаконным оспариваемого постановления административного органа.
Не согласившись с решением, ОАО «Вымпел - Коммуникации» и УФАС по Липецкой области обратились с апелляционной жалобой, в которой просят оспариваемое решение отменить.
Постановлением в Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2007 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления ЗАО «Липецк Мобайл» отказано. При этом суд апелляционной инстанции установил, что при привлечении общества к административной ответственности УФАС по Липецкой области должным образом соблюдены процессуальные нормы. Суд апелляционной инстанции исключил из доказательств заключения обоих экспертиз, так как они дали взаимоисключающие заключения, и рассмотрел дело по имеющимся в деле иным доказательствам, посчитав, что своими действиями общество нарушило пп..1, 4 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 года №38 - ФЗ «О рекламе», в связи с чем в его действиях имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.3 КоАП РФ.
Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.08.2007 года постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2007 года по делу №А36 - 2628/2006 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.
Суд кассационной инстанции посчитал правомерным вывод суда апелляционной инстанции о том, что административным органом при привлечении общества к административной ответственности не допущено процессуальных нарушений, влекущих безусловное признание оспариваемого постановления незаконным.
Вместе с тем, направляя дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки имеющимся в деле экспертизам, не устранил имеющиеся противоречия, предложил суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела для устранения имеющихся противоречий обсудить вопрос о необходимости назначения дополнительной или повторной комиссионной экспертизы.
В ходе нового рассмотрения апелляционных жалоб УФАС по Липецкой области и ОАО «Вымпел - Коммуникации», суд апелляционной инстанции назначил дополнительную комиссионную комплексную психолого - лингвистическую экспертизу восприятия рекламной фразы «Теле2 Всегда дешевле» читающими ее лицами, а также о наличии (отсутствии) в данной рекламной фразе скрытых подтекстовых языковых средств. Заключение экспертизы приобщено к материалам дела.
Представители лиц участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отзыве на них, пояснениях, приобщенных к материалам дела.
Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
07.07.2006 года УФАС по Липецкой области на основании заявления Липецкого филиала ОАО «Вымпел - Коммуникации» возбуждено дело об административном правонарушении №19 - Р - 06 в отношении рекламодателя ЗАО «Липецк - Мобайл» по факту распространения рекламы «Теле2 Всегда дешевле» с нарушением требований п.п.1.4 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
По данному факту проведено административное расследование, в ходе которого установлен факт массового размещения ЗАО «Липецк - Мобайл» на световых коробах, расположенных от пл.Тетральной до пл.Плеханова г.Липецка рекламы оператора связи Теле2 - ЗАО «Липецк Мобайл», выраженной в фразе: «Теле2 Всегда дешевле».
По мнению УФАС по Липецкой области, в нарушение п.п.1,4 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 №38 - ФЗ «О рекламе» данный рекламный слоган означает, что услуги оператора связи Теле2 - ЗАО «Липецк Мобайл» всегда дешевле услуг связи других операторов связи, что не соответствует действительности и вводит потребителей в заблуждение.
По результатам проверки в отношении ЗАО «Липецк - Мобайл» составлен протокол об административном правонарушении от 14.08.2006 года №19 - Р - 06.
Постановлением от 12.09.2006 года №19 - Р - 06 административный орган привлек ЗАО «Липецк - Мобайл» к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 40 000 руб.
Посчитав указанное постановление незаконным, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.
В обоснование заявленных требований ЗАО «Липецк - Мобайл» ссылается на то, что при привлечении его к административной ответственности административным органом допущены нарушения процессуального законодательства, влекущие безусловное признание оспариваемого им постановления незаконным: протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, который не был уведомлен о дате его составления. Кроме того, общество считает, что в распространяемой им рекламе отсутствуют недостоверные сведения.
Рассматривая заявленные требования по существу и удовлетворяя их в полном объеме, суд первой инстанции указал, что УФАС по Липецкой области нарушило процедуру привлечения ЗАО «Липецк - Мобайл» к административной ответственности, а именно: протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя общества, надлежащим образом не уведомленного о дате его составления.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом по следующим основаниям.
Согласно определению УФАС по Липецкой области от 11.08.2006 года о продлении срока проведения административного расследования по делу об административном правонарушении №19 - Р - 06 представителю ЗАО «Липецк - Мобайл» предлагалось явиться 14.08.2006 года к 11 - 00 для подписания протокола об административном правонарушении.
Указанное определение было получено секретарем референтом общества 11.08.2006 года, зарегистрировано в журнале входящей корреспонденции за №530, о чем свидетельствует соответствующая запись.
В судебном заседании представитель ЗАО «Липецк - Мобайл» утверждало, что общество не получало указанное определение по своему юридическому адресу и данное определение не регистрировалось.
Судом апелляционной инстанции заявителю предлагалось в подтверждение своих доводов представить на обозрение подлинный журнал входящей корреспонденции на 11.08.2006 года.
Однако ЗАО «Липецк - Мобайл» не представило в суд вышеназванный журнал, и в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не доказало факта неполучения определения УФАС по Липецкой области от 11.08.2006 года.
Принимая во внимание, что ЗАО «Липецк - Мобайл» было уведомлено надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, антимонопольный орган составил протокол в отсутствие законного представителя общества, с соблюдением требования ст.28.2 КоАП РФ.
Вывод суда первой инстанции о том, что законным представителем ЗАО «Липецк - Мобайл» является управляющая компания Теле2 Россия Интернешнл Суллуар Б.В., в связи с чем общество необходимо было уведомить по адресу: г.Москва, Б.Гнездинский переулок, д.1, стр.2, не может быть признан обоснованным на основании следующего.
В соответствии со ст.54 Гражданского кодекса РФ место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации.
Согласно представленной выписке из Единого государственного реестра юридических лиц местом нахождения ЗАО «Липецк - Мобайл» является г.Липецк, ул.Октябрьская, 3.
Представленными материалами дела документами подтверждается извещение общества антимонопольным органом о месте и времени рассмотрения протокола и материалов административного дела по месту нахождения общества.
Кроме того, вышеназванный адрес указан ЗАО «Липецк - Мобайл» в своем заявлении при обращении в суд.
Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что в ходе привлечения ЗАО «Липецк - Мобайл» к административной ответственности УФАС России по Липецкой области не было допущено нарушений требований КоАП РФ, влекущих признание незаконным постановления по делу об административном правонарушении и его отмену.
Обоснованность данных выводов суда апелляционной инстанции подтверждена постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2007 года по настоящему делу.
Вместе с тем, ошибочный вывод суда первой инстанции о нарушении УФАС по Липецкой области процедуры привлечения к административной ответственности, не повлек за собой принятия незаконного решения.
Согласно ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от четырехсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда.
В силу п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 года №38 - ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с п.п.1, 4 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 №38 - ФЗ «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
- о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
- о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
Таким образом, из анализа указанных норм в их совокупности и взаимосвязи следует, что объективной стороной указанных в п.п.1, 4 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 №38 - ФЗ «О рекламе» правонарушений является: распространение рекламы, в которой содержатся сведения о том, что рекламируемый товар, услуги, работа, по указанным в данной рекламе параметрам или условиям продажи лучше, чем товар, работы, услуги или условия продажи, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, тогда как фактически данные обстоятельства не соответствуют действительности.
При привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст.14.3 КоАП РФ, за нарушение п.п.1, 4 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 года №38 - ФЗ «О рекламе», административный орган обязан доказать наличие указанных выше обстоятельств в конкретном деле.
Как установлено материалами дела, ЗАО «Липецк - Мобайл» является рекламодателем слогана «Tеле2 Всегда дешевле», размещенного обществом на световых коробах, расположенных от пл.Тетральной до пл.Плеханова.
Данное обстоятельство послужило поводом для обращения директора Липецкого филиала ОАО «Вымпел - Коммуникации» в УФАС по Липецкой области с заявлением о нарушении ЗАО «Липецк - Мобайл» Закона о рекламе».
С целью выяснения наличия в действиях общества состава административного правонарушения антимонопольным органом была назначена лингвистическая экспертиза, проведение которой было поручено кандидату филологических наук, доценту кафедры русского языка и общего языкознания Липецкого педагогического университета Наумовой И.Ю.
Согласно заключению эксперта от 25.08.2006 года (т.1, л.д.126 - 127):
- Фраза «TELE 2: Всегда дешевле» подразумевает, что цены на товары и услуги, распространяемые под торговой маркой «TELE 2», постоянно должны быть ниже, чем цены компаний, предоставляющих аналогичные товары и услуги на рынке услуг сотовой связи Липецкой области.
- Понятие «всегда дешевле» имеет значение «постоянно, во всякое время ниже».
- Лексическое значение наречия «всегда» позволяет сделать вывод, что действие данного слогана не имеет временных ограничений.
Аналогичные выводы содержатся в экспертном заключении экспертов Иркутского государственного лингвистического университета от 03.06.2003 года: кандидата филологических наук, доцента, заведующей кафедрой русского языка Никитиной А.Х., старшего преподавателя Бересневой И.И., старшего преподавателя Самойленко Э.В. проведенной в рамках иного дела (т.1 л.д.46 - 47).
В целях устранения возникших сомнений и более полного и квалифицированного исследования спорной рекламной фразы Арбитражным судом Липецкой области была назначена комиссионная лингвистическая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Гильдии лингвистов - экспертов по документационным и информационным спорам (ГЛЭДИС), г.Москва: доктору филологических наук, профессору кафедры лексикологии и теории перевода МГУ им.М.В.Ломоносова, академику РАЕН Бельчикову Ю.А., доктору юридических наук, доктору филологических наук, профессору кафедры судебных экспертиз Московской государственной юридической академии, академику РАЕН Галяшиной Е.И., доктору филологических наук, профессору методики, педагогики и психологии Государственного института русского языка им.А.С.Пушкина, члену - корреспонденту РАЕН Мамонтову А.С., доктору филологических наук, профессору кафедры массовых коммуникаций филологического факультета Российской университета дружбы народов Трофимовой Г.Н..
По результатам, проведенной экспертизы эксперты в заключении от 20.11.2006 года (т.2, л.д.100 - 112) пришли к выводу, что:
- Рекламная фраза «Tеле2 Всегда дешевле» не содержит указания на то, что цены на товары и услуги, распространяемые под торговой маркой «TELE 2», в любое время однозначно ниже, чем кого - либо из конкурентов, предоставляющих аналогичные товары и услуги на рынке услуг сотовой связи Липецкой области.
- В словосочетании «Теле2 Всегда дешевле» признаки превосходства данного товара (услуги) над всеми товарами (услугами) того же вида отсутствуют.
- В словесной части рекламного слогана (лозунга) «Теле2 Всегда дешевле» не выражено сравнения услуг, распространяемых под торговой маркой «Теле2», с аналогичными товарами и услугами на рынке сотовой связи, предоставляемыми другими хозяйствующими субъектами на территории Липецкой области.
При рассмотрении апелляционной жалобы в новом рассмотрении, судом апелляционной инстанции была назначена дополнительная комиссионная комплексная психолого - лингвистическая экспертиза восприятия рекламной фразы «Теле2 Всегда дешевле» читающими ее лицами, о наличии (отсутствии) в данной рекламной фразе скрытых подтекстовых языковых средств. Проведение данной экспертизы было поручено специалистам Воронежского государственного университета: доктору филологических наук, профессору, заведующему кафедрой общего языкознания и стилистики Воронежского государственного университета, президенту Воронежской психолингвистической ассоциации, заместителю председателя Российской риторической ассоциации, руководителю Воронежской службы русского языка, директору Центра коммуникативных исследований ВГУ Стернину И.А., доктору филологических наук, профессору, заведующему кафедрой связей с общественностью факультета журналистики Воронежского государственного университета, заместителю председателя Воронежской риторической ассоциации, вице - президенту Воронежской психолингвистической ассоциации Новичихиной М.Е.
По результатам, проведенной экспертизы эксперты в заключении от 20.05.2008 года пришли к выводу, что:
