А64-5937/2011 от 28 июля 2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2016 года Дело N А64-5937/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26.07.2016

постановление изготовлено в полном объеме 28.07.2016

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего

Егоровой С.Г.

судей

Сорокиной И.В.

Шильненковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Пучковой С.Н.

при участии в заседании:

от истца ООО "ЦентрОфис":

представителя Пантелеевой Н.В., генерального директора;

представителя Попова К.А., по доверенности от 11.04.2016;

от ответчика АО "Тандер":

представителя Денисова С.А., по доверенности от 27.04.2016;

представителя Меджинской Н.В., по доверенности от 08.10.2015;

представителя Семенюка М.А., по доверенности от 20.01.2016.

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Краснодарского края и Арбитражного суда Тамбовской области кассационую жалобу ООО "ЦентрОфис", г. Тамбов, на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу N А64-5937/2011,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис", ОГРН 1096829005987; ИНН 6829059208, (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Тандер" (далее - ответчик) 3 793 117 руб. 05 коп. основного долга по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010; 671 381 руб. 71 коп. пеней.

решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3 793 117 руб. 05 коп. долга, 101 702 руб. 95 коп. пени. В остальной части иска отказано.

постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2012 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил заявленные им требования и просил взыскать с ответчика основной долг в сумме 1 843 868 руб. 29 коп., пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015 в сумме 2 933 594 руб. 45 коп. Уточненные требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

28.05.2015 ЗАО "Тандер" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 11 817 860 руб. 49 коп., а также 422 754 руб. в рамках дела А64-3680/2012. определением от 19.06.2015 встречное исковое заявление принято к производству и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным иском, согласно ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 (судья Сучков С.А.) в удовлетворении исковых требований общества ООО "ЦентрОфис" к ЗАО "ТАНДЕР" отказано в полном объеме. В удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 422 754 руб. отказано. Встречные исковые требования ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании неустойки в сумме 11 817 860 руб. 49 коп. выделены в отдельное производство.

постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 (судьи Алферова Е.Е., Кораблева Г.Н., Письменный С.И.) решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 оставлено без изменения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО "ЦентрОфис" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 в части отказа в удовлетворении иска ООО "ЦентрОфис" отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку, по мнению заявителя, выводы, содержащиеся в указанных судебных актах не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, в частности, о размере произведенной ответчиком оплаты по договору и содержании дополнительного соглашения N1 от 04.10.2010, которым стороны согласовали необходимость проведения истцом дополнительных работ по подключению газа на объекте реконструкции, не предусмотренных в первоначальной проектной смете на сумму 4 238 410, 41 руб., что позволит суду первой инстанции при новом рассмотрении дела оценить доводы истца в соответствии со ст. 431 и ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Проверив в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции находит решение и постановление арбитражных судов по настоящему делу подлежащими отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" к закрытому акционерному обществу "Тандер" о взыскании суммы основного долга в размере 1 843 868, 29 руб., пеней за период с 18.01.2011 по 27.05.2015 в сумме 2 933 594, 45 руб., исходя из нижеизложенного.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233, 1 кв. м, на земельном участке общей площадью 598, 6 кв. м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%. Стоимость реконструкции по видам работ будет откорректирована по выходу локальных сметных расчетов, составленных в ГЭСН (в текущих ценах) в программе "Матрица".

Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.2 договора).

В соответствии с п. 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%, является твердой и изменению не подлежит.

Пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату.

Сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп. Указанная стоимость работ согласована и в п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства.

В процессе производства работ по реконструкции вышеуказанного объекта генеральный подрядчик обнаружил, что имеются упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер. Необходимость выполнения неотложных дополнительных работ в интересах заказчика связана с тем, что приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства и причинению вреда имуществу ответчика как заказчика.

Генеральный подрядчик ООО "ЦентрОфис" надлежащим образом неоднократно извещал заказчика о работах, проведение которых необходимо, но которые не включены в проектно - сметную документацию, что подтверждается множественными служебными записками ООО "ЦентрОфис", заказчик ЗАО "Тандер" согласовывал необходимые работы, что подтверждается материалами дела.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (N 6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587 руб. 44 коп.; N 21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708 руб. 35 коп.; N 22 от 30.11.2010 на сумму 850 114 руб. 62 коп.) и справки о стоимости выполненных работ и затрат на указанные выше суммы общей стоимостью 4 281 833 руб. 51 коп., подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ. Также представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные в одностороннем порядке представителем истца, с указанием на отказ от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается как технической документацией, так и актом рабочей комиссии от 17.01.2011, в котором отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами Договора NТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО "Тандер", и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон.

Заказчик ЗАО "Тандер" произвел оплату генеральному подрядчику ООО "ЦентрОфис" в размере 4 268 841, 38 руб., что соответствует трем актам КС-2.

В остальной части оплата не произведена, в связи с чем, истец обратился 18.05.2011 к ответчику с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3 793 117 руб. 05 руб. и пени, в размере начисленной неустойки в сумме 671 381 руб. 71 коп.

Ссылаясь на то, что ответчик требования истца не исполнил, оплату образовавшейся задолженности не произвел, истец обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим иском.

Отказывая в иске суды первой и апелляционной инстанции, в подтверждение сделанных ими выводов указали, что, как установлено в постановлении ФАС Центрального округа от 15.10.2012 по настоящему делу, ЗАО "Тандер" произвело оплату по договору на сумму 4 549 264, 23 руб., то есть на 138 975, 72 руб. больше, чем предусмотрено указанным договором.

Вместе с тем, кассационый суд не может согласиться с вышеприведенными выводами арбитражных судов первой и апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 286 Арбитражного проуессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Исходя из указанных процессуальных норм, кассационый суд самостоятельно не вправе устанавливать фактические обстоятельства дела, поскольку это является нарушением действующего процессуального законодательства.

Более того, суды не учли, что в постановлении ФАС Центрального округа от 15.10.2012 суд кассационной инстанции сослался на то, что имено суд апелляционной инстанции в своем постановлении от 27.07.2012 указал: "оплата произведена в размере 4 549 264, 23 руб., что подтверждается платежными поручениями N 655 от 21.07.2010, N140 13.08.2010, N176 от 16.08.2010, N558 01.09.2010, N764 от 14.09.2010, N 332 от 16.11.2010, N669 от 29.11.2010, N 27 от 11.02.2011, N420 от 31.03.2011, что не оспаривается сторонами."

Кассационная коллегия считает необоснованными и противоречащими действующим нормам процессуального права и материалам дела выводы судов о том, что сумма, оплаченная ответчиком истцу составляет 4 549 264, 23 руб., на что также было указано в постановлении от 15.10.2012, а также обращено внимание судов на противоречие выводов, содержащихся в принятом по спорному делу постановлении суда апелляционной инстанции, которые надлежит устранить при новом рассмотрении дела.

Материалами дела подтверждается, что при повторном рассмотрении дела арбитражным судом области, ответчик признавал факт того, что сумма оплаты работ по спорному договору определена неверно (т. 7 л.д. 76-80). На этом же настаивал и истец, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами (т. 7 л.д. 82-88).

При этом, как усматривается из материалов дела (т. 9 л.д. 42-49), подтвержденной документально является оплата в сумме 4 268 841, 38 руб. Данное обстоятельство подтвердили представители сторон в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Соответственно, окружной суд не может согласиться с выводом арбитражных судов первой и апелляционной инстанции о том, что пунктом 4.3 договора стороны определили, что общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288, 51 руб., данная стоимость изменению не подлежит, а ЗАО "Тандер" произвело оплату по договору на сумму 4 549 264 руб. 23 коп., то есть на 138 975 руб. 72 коп. больше, чем предусмотрено указанным договором.

Данный вывод противоречит материалам дела и фактическим обстоятельствам, установленным по делу, что подтверждается следующим.

В акте рабочей комиссии от 17.01.2011 отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами Договора NТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО "Тандер", и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон (т.1 л.д.98).

Предметом настоящего спора являются работы, указанные в акте формы КС-2 N1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 руб., которые по утверждению истца были согласованы заказчиком и приняты им в эксплуатацию.

Поскольку при рассмотрении настоящего спора между сторонами возникли разногласия по вопросу согласования видов и объемов работ, отраженных в акте N1 от 17.01.2011 и фактически выполненных истцом на спорном объекте, суд, с учетом мнения сторон, неоднократно выносил на разрешение экспертов вопросы: каков фактический объем и стоимость выполненных ООО "Центр-Офис" работ по реконструкции объекта, согласно актов КС-2 N 1 от 17.01.2011 г., N 22 от 30.11.2010 г.; N 21 от 31.10.2010 г.; N 6 от 23.09.2010 г. по Договору подряда N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 года на объекте, расположенном по адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1; какова фактическая стоимость, исходя из сметного расчета, выполненных ООО "ЦентрОфис" работ согласованных в смете (приложение N3 к договору) и не согласованных в смете, с учетом стоимости материалов, механизмов и пр. затрат, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 N1 от 17.01.2011, N22 от 30.11.2010, N21 от 31.10.2010, N6 от 23.09.2010 по каждому акту в отдельности; имеются ли среди фактически выполненных работ (согласованных и не согласованных сторонами) по Актам КС-2 N 1 от 17.01.2011, N22 от 30.11.2010, N21 от 31.10.2010, N6 от 23.09.2010 по Договору подряда NТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 года на объекте, расположенном по адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, работы, качество которых не соответствует условиям договора, градостроительным, строительным, а также иным обязательным нормам и правилам? Какова стоимость устранения таких недостатков?

Изначально по делу строительно-техническая экспертиза определением суда от 10.01.2013 поручена специалистам ООО "Липецкий региональный центр судебных экспертиз"

Из заключения экспертов от 28.08.2013 N32СТ/03-13 следует, что стоимость фактически выполненных ООО "Центр-Офис" работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 составляет 8 031 527 руб. 46 коп. Исходя из проектной документации к договору подряда N ТмбФ-5/413/10, сметного расчета, общего журнала работ N1, актов КС-2 N1 от 17.01.2011, N22 от 30.11.2010, N21 от 31.10.2010, N6 от 23.09.2010, работы не выполненные или завышенные -отсутствуют. Стоимость устранения недостатков фактически выполненных работ на спорном объекте составляет 148 232руб. 88 коп. (тома 14-19).

Дополнительная экспертиза, выполненная указанной экспертной организацией установила, что фактическая стоимость работ, отраженных в спорном акте КС-2 N1 от 17.01.2011 исходя из сметного расчета истца, согласованных в смете (приложение N3 к договору) составляет: 2 721 784 руб. 43 коп.; стоимость работ выполненных и отраженных в акте КС-2 N1 от 17.11.2011, но не согласованных в смете (приложение N3 к договору) составляет 1 071 332 руб. 62 коп. При этом стоимость фактически выполненных ООО "Центр-Офис" работ на спорном объекте, как указанных в актах КС-2, так и не указанных в актах КС-2 подтвержден в сумме 8 031 527 руб. 46 коп.

определением суда от 10.12.2013 по настоящему делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, порученная ФБУ "Воронежский региональный центр судебной экспертизы".