ПРЕЗИДИУМ НОВОСИБИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 января 2015 года Дело N 4У-3/2015
СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ
г. Новосибирск «30» января 2015 года
Президиум Новосибирского областного суда
в с о с т а в е:
председательствующего Шатовкиной Р.В.
членов президиума Сажневой С.В., Дроня Ю.И., Рытиковой Т.А., Билюковой Л.Р.,
Козеевой Е.В., Галаевой Л.Н., Недоступ Т.В.
при секретаре Малковой А.В.
рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Оберемченко М.В. на приговор мирового судьи 7-го судебного участка Дзержинского судебного района г. Новосибирска от 4 июля 2014 года, апелляционное постановление Дзержинского районного суда г. Новосибирска от 12 сентября 2014 года в отношении
ОБЕРЕМЧЕНКО М. В.. родившегося ... в ... , ранее не судимого,
осужденного по ч. 2 ст. 146 УК РФ к обязательным работам на срок восемьдесят часов.
Постановлено о взыскании с Оберемченко М.В. компенсации за нарушение авторских прав в пользу "АСИ" в размере <...> руб. <...> коп., в пользу "М" в размере <...> руб., в пользу "А" в размере <...> руб.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Апелляционным постановлением Дзержинского районного суда г. Новосибирска от 12 сентября 2014 года приговор мирового судьи оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный Оберемченко М.В. просит отменить судебные решения и прекратить производство по делу.
Заслушав доклад судьи Новосибирского областного суда Головкиной Н.Н. о содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, мотивах возбуждения кассационного производства, заслушав объяснения осужденного Оберемченко М.В. и мнение адвоката Полковникова А.В., осуществляющего защиту осужденного по соглашению, просивших удовлетворить кассационную жалобу, выслушав мнение заместителя прокурора Новосибирской области Медведева С.В., полагавшего судебные решения в части разрешения гражданского иска отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение, в остальной части оставить без изменения, президиум
установил:
по приговору суда Оберемченко М.В. признан виновным в том, что до 12 декабря 2013 года у него возник умысел на незаконное использование за денежное вознаграждение объектов авторского права - контрафактных (нелицензионных) экземпляров программных продуктов для персонального компьютера ... , ... , правообладателями которых является "М"; контрафактного экземпляра программы ... , правообладателем которой является "АСИ", а также контрафактных экземпляров программ ... , ... , ... , правообладателем которых является "А".
Записав на жесткий диск персонального компьютера указанные программные продукты, Оберемченко М.В., не имея договоров с правообладателями, желая получать неконтролируемую государством прибыль (доходы), разместил в сети Интернет объявление о том, что окажет компьютерную помощь.
... оперуполномоченный отдела полиции ... Б., выступающий в роли покупателя, с целью выявления лиц, занимающихся незаконным использованием объектов авторского права, в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности», обратился к Оберемченко М.В. с просьбой установить на персональный компьютер вышеуказанные программные продукты путем записи на жесткий диск по одному экземпляру, и тот согласился за денежное вознаграждение в сумме <...> руб.
... около 13 часов Оберемченко М.В. приехал по указанному Б. адресу: ... , корпус 7 в помещение офиса « ... », где установил все заявленные Б. программы обеспечения по 1 экземпляру, получив за это <...> руб.
С учетом розничной стоимости одного экземпляра программных продуктов "М" <...> руб., "АСИ" <...> руб. <...> коп, "А" <...> руб., общая стоимость незаконно установленных программ составила <...> руб. <...> коп., что является крупным размером.
Не соглашаясь с выводами суда, осужденный Оберемченко М.В. обжаловал приговор мирового судьи и апелляционное постановление, которым приговор оставлен без изменения, и в кассационной жалобе поставил вопрос об отмене судебных решений и прекращении производства по делу за отсутствием в его действиях состава преступления, мотивируя нарушением уголовно - процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
По доводам осужденного суд не установил, какое право правообладателей нарушено в результате совершения преступления. Не установил это и суд апелляционной инстанции.
Суд не учел, что его показания подтверждены другими доказательствами.
Судом не дана оценка выводам эксперта о времени установки на принадлежащий ему флэш-носитель программы ... , ... , ... , правообладателем которых является "А", и программного продукта ... , правообладателем которого является "АСИ" (12 декабря 2013 года - в день звонка закупщика) и файла, который модифицирует программный продукт с целью отключения лицензионной защиты ПО программы ... (13 декабря 2013 года - в день установки программы ... ). Ряд программ установлен за временными рамками проводимого ОРМ. За исключением спорных программ из объема обвинения установка программ ... и ... общей стоимостью <...> руб. не влечет уголовную ответственность, так как менее 100.000 руб.
Кроме того, установленные им программы не использовались по назначению, и прямого ущерба нет. А потому иск представителей правообладателей не подлежал удовлетворению.
В нарушение требований ст. 307 УПК РФ суд не проверил наличие или отсутствие противоречий в показаниях свидетелей С. и Б., данных в судебном заседании и на предварительном следствии, не указал, какие их показания и по каким основаниям являются допустимыми доказательствами.
С. и Б. не присутствовали в момент, когда он устанавливал программы, и не могли слышать его пояснений, о которых свидетельствует оперуполномоченный Б., что, якобы, он в присутствии представителей общественности говорил, что знал о том, что устанавливаемые им программы являются контрафактными.
Полагает, что оперативно - розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности» и в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства: перечисленные им в жалобе документы, в которых зафиксированы ход проведения и результаты ОРМ.
На момент вынесения постановления о проведении проверочной закупки у оперативных работников не было информации о его намерении установить программное обеспечение, являющееся контрафактным.
По объявлению через интернет он предлагал восстановление и ремонт компьютеров и ноутбуков. Из него не следует, что он предлагал установку контрафактной продукции, нелицензированных программ.
В акте осмотра от 13 декабря 2013 года, которым установлено, что на мониторе компьютера имеются иконки значков, свидетельствующие об установленных программах, указано, что осмотр проводился на основании сообщения из дежурной части, то есть не на основании постановления о проведении проверочной закупки.
Оперуполномоченные Б. и В. за день до установки программ уговорили его установить их, спровоцировали его на совершение преступления. Данные о том, что он намеревался совершить преступление без вмешательства сотрудников правоохранительных органов, в уголовном деле отсутствуют. Действия, которые ему инкриминированы, были совершены им по просьбам, уговорам и в силу обещанного вознаграждения оперуполномоченного.
Доводы защиты о недопустимых доказательствах, об участии одних и тех же представителей общественности Ф. и С., о едином представителе всех правообладателей - Л. и заинтересованности оперативных сотрудников, изложенные адвокатом в прениях сторон, судом не опровергнуты.
Президиум Новосибирского областного суда, рассмотрев уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы, приходит к следующим выводам.
Вопреки доводам осужденного Оберемеченко М.В. его виновность в совершении преступления установлена совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, которые в приговоре приведены и раскрыто их содержание, в том числе, показаниями представителя компаний - правообладателей программного обеспечения Л. о том, что авторские права на программные продукты, стоимость которых определена на основании перечня в заключении эксперта, принадлежат "М", "АСИ", "А", и в ходе проверочной закупки установлен факт их незаконного распространения Оберемченко М.В., который из сети Интернет перенес на флэш-носитель лицензированные версии программ и продал их за деньги, нарушив авторское право. Установленные им программы являются рабочими, не демонстрационными. В программном продукте ... вообще не существует понятия «демонстрационная версия». Любой программный продукт для ЭВМ согласно требованиям ст. ст. 1259, 1261 ГК РФ охраняется как произведение литературы. Понятия устаревшей версии не существует, есть новая версия, но устаревшая версия также является объектом авторского права и не находится в свободном обороте, ограничения на нее не снимаются, она также продается через розничную сеть, цена на нее не меняется, свободно скачивать старые версии нельзя.
Кроме того, виновность Оберемченко М.В. установлена и на основании показаний свидетелей - оперуполномоченных В. и Б. о том, что в отношении Оберемченко М.В. имелась оперативная информация о реализации им контрафактного программного обеспечения и об этом в сети Интернет на сайте ... или ... было размещено объявление. В декабре 2013 года было принято решение о проведении в отношении Оберемченко М.В. оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка». Оберемченко М.В. по телефону сказал, что установит заявленное Б. количество программ ( ... в двух конфигурациях, ... и ... ) за <...> руб., и 13 декабря 2013 года в ходе «проверочной закупки» в офисе на ... Оберемченко М.В. установил за деньги в сумме <...> руб. на компьютер без программного обеспечения те программы, о которых просил по телефону Б., при этом сказал, что программы нелицензионные, пиратские, и для их работы подобрал ключи, чтобы сломать программные коды. Все программы заработали, после этого были приглашены понятые, проведены осмотр и личный досмотр. В объяснении Оберемченко М.В. указал, что установил на жесткие диски программы, которые являются контрафактной продукцией, и он их скачал из сети Интернет.
Оснований полагать, что оперуполномоченные В. и Б. были лично заинтересованы в результатах оперативно - розыскного мероприятия, в исходе дела, у суда не имелось, поскольку таковых по делу не усматривается.
Из показаний свидетелей - понятых С. и Ф., которые сообщили об обстоятельствах участия в оперативно - розыскном мероприятии «проверочная закупка», следует, что при включении в компьютере никаких программ установлено не было, так как был темный экран, на нем были белые надписи на английском языке, означающие, что операционная система не установлена, о чем составлен акт, сняли ксерокопии денег, сверили номера, после чего они (понятые) были удалены из помещения офиса; через некоторое время пришел Оберемченко М.В. и в их присутствии вставил флэшку в компьютер, где был интернет, что-то сделал, и они все вышли; еще через некоторое время их пригласили сотрудники полиции и показали, что компьютер работал, на рабочем столе были ярлыки программ ... , ... , ... и ... , которые открывались, и программы работали; надписей о том, что это были пробные версии, не было; по требованию сотрудников полиции Оберемченко М.В. выдал деньги, это были те же деньги, с которых снимались ксерокопии. Кроме того, Оберемченко М.В. выдал и устройства, с которых устанавливались программы. Он был согласен, что установил программы за деньги. Компьютер вторично был досмотрен также с их участием.
Показания свидетелей сомнений не вызывают, поскольку согласуются между собой и с показаниями В., Б.. Частично они подтверждены и показаниями самого осужденного Оберемченко М.В. о том, что на сайте ... размещал объявление, в котором предлагал ремонт компьютеров и установку программ на телефон. 12 декабря 2013 года ему позвонили и попросили установить программы ... , ... , ... , версии которых не обговаривались, и ... . На следующий день в офисе на ... он установил программы ... , ... , ... , демонстрационную версию ... . Заказчика это не устроило. Ему обеспечили доступ к Интернету, и с ноутбука он скачал ключ с компьютерного форума, вернулся к компьютеру и установил программу ... . За установку программ получил <...> руб. После установки ему объявили, что проводилась проверочная закупка.
Кроме того, вина осужденного Оберемченко М.В. подтверждена
рапортом оперуполномоченного В. о наличии оперативной информации в отношении Оберемченко М.В., который использует объекты авторских и смежных прав, приобретает, хранит, перевозит контрафактную продукцию в целях сбыта и получения дохода, в том числе осуществляет установку программ системного обеспечения с признаками контрафактности на жесткие диски компьютеров т. 1 л.д. 18);
актом передачи денежных средств в сумме <...> руб., ксерокопиями денежных купюр, актами осмотра офисного помещения, проверочной закупки, протоколом личного досмотра Оберемченко и изъятия денежных средств в сумме <...> руб., системного блока, 3 компакт-дисков, флэшкарты и DVD - ROM и другими материалами дела, подтверждающими факт проведения оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» (т. 1 л.д. 21, 22, 23-27, 28-32, 33, 34);
заключением эксперта № от ... (т. 1 л.д. 306-328) о том, что на представленном системном блоке имелись программные продукты, авторские права на которые принадлежат "М" и фирмам "А" и "АСИ": ... , ... , ... , ... , ... , ... ; установленная операционная система на жестком диске, ключ продукта имеют признаки контрафактности (в заключении они перечислены); все программные продукты являются рабочими и полнофункциональными;
на представленном флэш-носителе также имелись программные продукты, авторские права на которые принадлежат фирмам "А" и "АСИ" (перечислены наименования - ... , ... ), которые являлись полностью работоспособными и могли быть использованы для установки программного обеспечения;
время создания файлов на флэш-носителе, изъятом у Оберемченко М.В., с программами ... , ... соответствует 12 декабря 2013 года;
время установки программных продуктов по данным часов материнской платы компьютера соответствует 13 декабря 2013 года в 13 часов 53 минуты, в 15 часов 53 минуты, в 17 часов 01 минута, в 17 часов 11 минут, в 17 часов 13 минут, в 17 часов 40 минут.
Сомнений в правильности выводов эксперта судом не установлено, и из материалов уголовного дела они не усматриваются.
Все собранные по делу доказательства получили в приговоре суда надлежащую оценку. И на их совокупности основан вывод суда о виновности Оберемченко М.В. в незаконном использовании объектов авторского права.
Вопреки доводам осужденного Оберемченко М.В. оперативно - розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в отношении него с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», по постановлению о проведении проверочной закупки (т. 1 л.д. 19), и оснований для признания результатов ОРМ, положенных в основу обвинительного приговора, недопустимыми доказательствами не имеется. К такому же выводу пришел и суд в приговоре.
Доводы осужденного Оберемченко М.В. о том, что на момент вынесения постановления от 13 декабря 2013 года о проведении ОРМ у оперативных сотрудников не было данных о его намерении установить контрафактную продукцию, не повлияли на законность приговора, поскольку, как видно из материалов уголовного дела, проверочная закупка была спланирована для проверки оперативной информации, согласно которой имелись подозрения, что Оберемченко М.В. за деньги устанавливает на жесткие диски компьютерное программное обеспечение с признаками контрафактности, так как Оберемченко М.В. давал объявления о предоставлении компьютерной помощи и 12 декабря 2013 года, то есть, накануне проверочной закупки, Оберемченко М.В. дал согласие на установку компьютерных программ. А потому обращение сотрудников полиции к Оберемченко В.М. с целью проверки оперативной информации о нарушении авторских прав, нельзя признать провокацией.
Нет оснований согласиться и с тем, что, как утверждает осужденный Оберемченко М.В., осмотр помещения офиса, в котором обнаружен компьютер с установленными им программами, проводился не на основании постановления о проведении проверочной закупки, а на основании сообщения из дежурной части. Таких данных в акте осмотра нет, и имеется указание, что составлен он на основании ст. 15 Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности» (л.д. 28).
Доводы осужденного Оберемченко В.М. о том, что действия, которые ему инкриминированы, он совершил под влиянием уговоров оперуполномоченных Б. и В., спровоцировавших его на совершение преступления, противоречат материалам уголовного дела, согласно которым указанные сотрудники полиции действовали в рамках Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности». Суд правильно установил, что умысел на совершение преступления у Оберемченко М.В. сформировался независимо от действий сотрудников полиции, и сам Оберемченко М.В. не отрицал, что после звонка покупателя 12 декабря 2013 года он скачал программы из сети Интернет на флэш-карту и на следующий день установил их в системный блок покупателя. На флэш-карте, изъятой у Оберемченко М.В., экспертом были обнаружены установленные программы. Доводы осужденного о том, что он устанавливал демонстрационные версии, опровергнуты, как правильно указал суд в приговоре, выводами эксперта, согласно которым все программы рабочие и полнофункциональные. Суд дал оценку в приговоре и тому обстоятельству, что в день установки программных продуктов 13 декабря 2013 года Оберемченко М.В. воспользовался сетью Интернет для получения ключа доступа к программе ... , и пришел к правильному выводу, что данный факт не повлиял на вину Оберемченко М.В. Как видно из материалов уголовного дела, программу ... Оберемченко М.В. загрузил на флэш-карту 12 декабря 2013 года, а 13 декабря 2013 года Оберемченко М.В. загрузил файл, позволяющий отключить лицензионную программу защиты программы ... . При этом его объяснения, что указанные действия он совершил в результате уговора со стороны оперативных сотрудников полиции, в суде не подтвердились. И вывод суда об этом содержится в приговоре.
Доводы осужденного Оберемченко М.В. о том, что он загрузил устаревшие версии программ, которые свободны в обороте, опровергнуты показаниями представителя потерпевших Л.
И, как правильно указали суды первой и апелляционной инстанций, представленное стороной защиты сообщение о том, что программные продукты являются устаревшими и завершается поддержка ... , не содержит информации о том, что компьютерная программа находится в свободном для неограниченного круга лиц доступе и может быть востребована бесплатно.
Участие Ф. и С. во всех оперативно - розыскных мероприятиях по делу и участие в рассмотрении уголовного дела Л. как единого представителя ... , то есть всех правообладателей установленных программ обеспечения, не противоречит закону. Правомочия Л. документально подтверждены и сомнений не вызывают.
Каких-либо существенных противоречий в показаниях С. и Б. не имеется, а потому у суда не имелось оснований для их устранения, поэтому доводы кассационной жалобы о нарушении судом требований ст. 307 УПК РФ являются необоснованными.
Оснований сомневаться в достоверности их показаний, в том числе показаний Б. о том, что в его присутствии Оберемченко М.В. говорил о том, что устанавливаемые им программы являются контрафактными, не имеется.
Доводы осужденного Оберемченко М.В. о том, что на начало осмотра компьютера было установлено только две программы ( ... и ... ), стоимость которых не составляет крупный размер, нет оснований признать обоснованными. Незначительное расхождение во времени составления процессуального документа - акта осмотра компьютера после установления на него программного обеспечения (т. 1 л.д. 28-32) и времени установления программного продукта, указанного в заключении эксперта (т. 1 л.д. 328) не может свидетельствовать о нарушении закона и не дает основание для признания указанных доказательств недопустимыми, поскольку сам осужденный не отрицает, что в отношении него была проведена проверочная закупка и фактически осмотр системного блока был проведен после того, как он установил на него программные продукты. Давали об этом показания и свидетели В., Б., С. и Ф. Кроме того, в акте осмотра (т. 1 л.д. 28-32), подписанном не только понятыми, но и самим Оберемченко М.В., указано, что на экране системного блока имеется 6 значков, в том числе «Компьютер», « ... », « ... », и Оберемченко М.В. пояснил, что установил на данный компьютер ... , ... , ... , ... и получил за это <...> руб.
Суд правильно установил крупный размер незаконного использования объектов авторского права правообладателей, поскольку, как это следует из материалов уголовного дела, стоимость программного продукта, принадлежащего "М", составляет <...> руб., принадлежащего "АСИ" - <...> руб. <...> коп., принадлежащего "А" - <...> руб., а общая стоимость продукта составляет <...> руб. <...> коп., что превышает 100.000 руб. Выводы суда об этом в приговоре мотивированы. Стоимость программных продуктов определена правообладателями, что не противоречит закону, подтверждена соответствующими справками.
С доводами осужденного Оберемченко М.В. о том, что суд не установил, какое право правообладателей его действиями нарушено, согласиться нельзя, поскольку в приговоре суд со ссылкой на ч. 1 и ч. 2 ст. 1270 ГК РФ указал, что автору или правообладателю произведения принадлежит право его использовать любым способом, не запрещенным законом, в том числе путем воспроизведения. К объектам авторского права относятся в соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ программы для ЭВМ, которые охраняются законом. Суд установил, что, не имея договоров с правообладателями, Оберемченко М.В., достоверно зная о противоправности своих действий, извлек доход в размере <...> руб., установив за эту цену программы обеспечения на системный блок со своей флэш-карты, предварительно скачав их с сети Интернет.
