СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ НОВОСИБИРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 09 февраля 2015 года Дело N 22-769/2015
г. Новосибирск 9 февраля 2015 года
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:
председательствующего Пащенко Е.В.,
судей Голубченко Д.И., Кузьменков А.В.,
при секретаре Тепляковой Ю.Е.,
с участием государственного обвинителя - прокурора отдела прокуратуры Новосибирской области Смородиной И.С.,
осужденной С.О.М.,
защитника - адвоката Мальцевой М.Ю.,
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденной С.О.М. и защитника Аносова А.Ю. на приговор Куйбышевского районного суда Новосибирской области от 30 октября 2014 года, по которому
С.О.М., родившаяся ... в ... , ... ,
осуждена по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 1) к 4 годам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 2) к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 3) к 5 годам лишения свободы; на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,
мера пресечения С.О.М, до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, С.О.М. взята под стражу из зала суда,
срок наказания С.О.М. исчислен с ... ,
по делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи областного суда Голубченко Д.И., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб осужденной С.О.М, и адвоката Аносова А.Ю., выслушав осужденную С.О.М. и адвоката Мальцеву М.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, государственного обвинителя Смородину И.С., предлагавшую приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденной по второму эпизоду на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, исключить из осуждения ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 3), как излишне вмененную, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строго наказания более строгим, назначить С.О.М. 4 года лишения свободы, судебная коллегия
установила:
по приговору С.О.М. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героина массой ... грамма, совершенное ... (эпизод № 1); за покушение на незаконный сбыт наркотического средства героина массой ... грамма группой лиц по предварительному сговору (эпизод № 2) и за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства героина массой ... грамма группой лиц по предварительному сговору (эпизод № 3), совершенные ... .
Преступления совершены в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании С.О.М. вину в совершении указанных преступлений признала частично.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная С.О.М. просит приговор отменить, принять новое судебное решение.
По доводам жалобы выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагая, что судом дана неверная оценка ее действиям, просит по эпизодам №№ 1, 2 ее оправдать за отсутствием в ее действиях состава преступления, а по эпизоду № 3 ее действия переквалифицировать на ч.1 ст. 228 УК РФ, и назначить наказание с применением ст. 73 ... УК РФ.
Умысла на сбыт наркотических средств у нее не было, наркотическое средство она приобретала для личного употребления, сама покупателей не подыскивала, а продала наркотическое средство лицам, употребляющим наркотики, которые ее об этом просили.
При этом осужденная считает, что приговор в отношении нее постановлен с обвинительным уклоном, в основу приговора положены показания лиц, заинтересованных в исходе дела, а именно: оперативного сотрудника П., понятых, которые, по ее мнению, являются сотрудниками правоохранительных органов, и показания, которых в судебном заседании были путанные и непоследовательные, а также лиц, выступающих в роли закупщиков, которые сами употребляют наркотические средства.
Также осужденная, не отрицая факт сбыта наркотического средства по второму эпизоду, полагает, что со стороны оперативных сотрудников при проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка имела место провокация преступления, а потому полученные в результате ее проведения доказательства, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу приговора.
Кроме того, осужденная считает, что в судебном заседании не нашло подтверждение наличие в ее действиях по эпизодам №№ 2 и 3 квалифицирующего признака - совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору, в связи с чем он должен быть исключен, а также не было предоставлено и доказательств, свидетельствующих о том, что обнаруженное у нее в ходе обыска наркотическое средство предназначалось для сбыта, а потому ее действия по эпизоду № 3 должны быть квалифицированы как хранение наркотического средства для личного употребления.
С заключениями экспертов по наркотическим средствам не согласна, т.к. исследуемое вещество должно было высушиваться при температуре + 70 - +110 градусов Цельсия, что повлияло на определение размера наркотического средства и квалификацию ее действий.
постановление о проведении проверочной закупки наркотических средств от ... является незаконным, так как в нарушение ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» утверждено заместителем начальника УФСКН, а не руководителем органа, осуществляющего ОРД.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Аносов А.Ю., полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а назначенное С.О.М. наказание является несправедливым, в виду его чрезмерной суровости, просит приговор суда отменить.
По доводам жалобы адвоката уголовные дела по эпизодам №№ 1 и 2 возбуждены незаконно, поскольку рапорты, послужившие основанием для их возбуждения, не отвечают требованиям ст. 143 УПК РФ; при проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка по эпизоду № 2 со стороны оперативных сотрудников имела место провокация преступления; а по эпизодам №№ 2 и 3 не доказано наличие квалифицирующего признака - совершение преступлений группой лиц по предварительному сговору.
Вина осужденной С.О.М. в части покушения на сбыт наркотических средств по эпизодам №№ 1 и 2 установлена на основании совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда.
При этом суд правильно сослался в приговоре, как на доказательство виновности С.О.М. в совершении указанных выше преступлений на показания оперуполномоченного П., согласно которым, для проверки оперативной информации о незаконных действиях женщины по имени О., впоследствии установленной как С.О.М., по обороту наркотических средств, в отношении нее было проведено оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка, в ходе которой закупщик И. приобрел у С.О.М. наркотическое средство героин, которое добровольно выдал в присутствии понятых. В последствии с целью задержания С.О.М. и изъятия наркотических средств в отношении нее была проведена повторная проверочная закупка, в ходе которой закупщица Л. приобрела у С.О.М. наркотическое средство героин, которое также выдала в присутствии понятых. После проведения проверочной закупки в квартире С.О.М. был произведен обыск, где было обнаружено и изъято два свертка с наркотическим средством и денежные средства, которыми Л. рассчиталась со С.О.М. за приобретенное наркотическое средство.
Показания П. суд обоснованно положил в основу приговора, поскольку они основаны на результатах проведенных в отношении осужденной оперативно-розыскных мероприятий, должным образом представленных следователю и закрепленных в материалах уголовного дела, и каких-либо оснований сомневаться в их достоверности у суда не имелось.
Тот факт, что П. является оперативным сотрудником, вопреки доводам жалобы осужденной, не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела.
Показания П. согласуются с показаниями свидетелей И., Л., участвовавших в качестве закупщиков при проведении проверочных закупок у С.О.М., с показаниями свидетелей М., Ц., принимавших участие в качестве понятых при проведении проверочной закупки с участием закупщика И., а также в ходе обыска в квартире С.О.М., и свидетелей Д., Е., участвовавших в качестве понятых при проведении проверочной закупки с участием закупщика Л.
Показания данных свидетелей суд обоснованно признал достоверными и допустимыми, поскольку они последовательны, логичны, не содержат противоречий, согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, которые в совокупности подтверждают выводы суда о виновности С.О.М. в совершении преступлений. Каких-либо оснований к оговору осужденной у данных лиц не имеется, неприязненных отношений между ними не установлено, кроме того указанные лица предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Доводы осужденной о том, что лица, участвующие в качестве понятых, являются работниками правоохранительных органов, не подтверждаются материалами дела, и признаются судебной коллегией надуманными.
Вина С.О.М. также подтверждается и другими приведенными в приговоре письменными доказательствами, допустимость которых сомнений не вызывает, в связи с тем, что собраны и исследованы они были в соответствии с нормами и требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе: результатами проведенных проверочных закупок наркотических средств; результатами обыска в жилище С.О.М., в ходе которого были обнаружены и изъяты наркотическое средства героин, денежные средства, использованные для проведения проверочной закупки, упаковочный материал для наркотических средств, весы, мобильные телефоны; заключениями экспертов, согласно которым вещества, добровольно выданные И. и Л., а также вещество, изъятое в ходе обыска по месту жительства С.О.М., являтся наркотическим средством героином.
Оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка в отношении С.О.М. как по первому, так и по второму эпизодам проводилась в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и не противоречит целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.
В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий С.О.М. самостоятельно осуществляла действия, направленные на сбыт наркотического средства, что свидетельствует о наличии у нее умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, и о проведении ею всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний. Вопреки доводам жалобы осужденной, каких-либо уговоров, склонений ее к совершению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в том числе, и со стороны И. и Л., не усматривается.
В связи с этим проведенные по данному делу оперативно-розыскные мероприятия не могут расцениваться как провокация осужденной к совершению преступлений, а, следовательно, их результаты обоснованно были признаны судом допустимыми доказательствами по делу. В действиях сотрудников правоохранительных органов, каких-либо противоправных действий, не установлено.
Вопреки доводам жалоб осужденной и адвоката, из материалов дела усматривается, что имелись основания для проведения в отношении С.О.М. повторной проверочной закупки.
Так, согласно постановлению о проведении проверочной закупки от ... , проверочная закупка проводилась в отношении неустановленной женщины по имени О., с целью установления механизма сбыта, вида наркотического средства и документирования ее преступной деятельности.
В результате проведения данного оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что сбытом наркотических средств занимается С.О.М., проживающая по адресу: ... .
В соответствии с постановлением от ... , с учетом поступившей оперативной информации о том, что на территории ... С.О.М. по предварительному сговору с неустановленным лицом занимается незаконным приобретением, хранением с целью сбыта и сбытом наркотического средства героина, с целью установления всех участников преступной группы, механизма сбыта, вида наркотического средства, документирования преступной деятельности, задержания С.О.М., отыскания денежных средств, была проведена повторная проверочная закупка, после которой С.О.М. была задержана.
Таким образом, из материалов дела видно, что ... сотрудникам полиции не были известны данные (кроме имени) о лице, сбывающем наркотические средства. После того, как указанное лицо было установлено, проверен тот факт, что сбытое вещество является наркотическим средством, было принято решение о проведение повторной проверочной закупки, в том числе, с целью задержания С.О.М.
Следовательно, необходимость проведения повторной проверочной закупки была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, что не противоречит требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, обоснованно признаны доказательствами по делу.
Доводы жалобы осужденной об отсутствии у нее умысла на сбыт наркотических средств судебная коллегия признает несостоятельными.
Об умысле осужденной на сбыт наркотического средства героина свидетельствует подтвердившаяся, представленными стороной обвинения доказательствами, оперативная информация о сбыте ею наркотических средств; сами действия С.О.М., непосредственно направленные на сбыт наркотического средства; количество сбытого наркотического средства; его расфасовка, удобная для сбыта; результаты проведенного в отношении осужденной оперативно-розыскного мероприятия прослушивание телефонных переговоров; а также и другими доказательствами в их совокупности. Кроме того, и сама осужденная по эпизодам №№ 1 и 2 не отрицала факты продажи ею наркотического средства героина.
Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия, в том числе, и при возбуждении уголовных дел, судебная коллегия не усматривает.
Доводы осужденной С.О.М. о нарушении ее прав при назначении судебных экспертиз на стадии предварительного следствия, судебная коллегия находит несостоятельными.
Действительно с постановлениями о назначении судебных экспертиз от ... , ... , ... С.О.М. и ее защитник были ознакомлены ... , однако это не влияет на допустимость заключений экспертов по наркотическим средствам, и не свидетельствует о нарушении прав осужденной при назначении судебных экспертиз.
Из протоколов ознакомления С.О.М. и ее защитника с постановлениями о назначении судебных экспертиз и заключениями экспертов следует, что от С.О.М. и ее защитника каких-либо замечаний не поступало, они не просили назначить по делу дополнительную или повторную экспертизу, в апелляционной жалобах осужденной и защитника также не содержится каких-либо вопросов, которые бы они хотели и не могли поставить на разрешение экспертов в случае своевременного ознакомления с постановлениями о назначении экспертиз.
Неверным является толкование осужденной примечания Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств …». Вопреки ее доводам при определении количества наркотического средства героина, не входящего в состав жидкостей и растворов, высушивание вещества до постоянной массы не требуется.
Кроме того, ответственность за сбыт наркотического средства по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наступает независимо от его размера.
Также несостоятельными являются доводы осужденной о нарушении Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при утверждении постановления о проведении проверочной закупки от ... , поскольку по смыслу закона к руководителю органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, полномочного в силу ч. 7 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» утверждать постановление о проведении проверочной закупки, относится как начальник органа, так и его заместитель. постановление о проведении проверочной закупки наркотических средств от ... утверждено заместителем начальника УФСКН РФ по Новосибирской области П.1 - уполномоченным на это должностным лицом.
Таким образом, всесторонне, полно и объективно исследовав все обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины С.О.М. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам №№ 1, 2 и верно квалифицировал действия С.О.М. по первому эпизоду по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем при назначении С.О.М. наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 1) суд неправильно применил уголовный закон.
В соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.
Согласно требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух трех третей максимального срока или размера наиболее строго вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части УК РФ.
Таким образом, с учетом приведенных требований закона, при покушении на преступление и при наличии установленного судом активного способствования осужденной раскрытию и расследованию преступлений (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ), суд фактически назначил С.О.М. наказание в максимальном размере: по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - 4 года лишения свободы, учитывая, что санкция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 4 до 8 лет.
В данных обстоятельствах 4 года лишения свободы, является как максимальным, так и минимальным размером наказания в виде лишения свободы, предусмотренным санкцией ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Однако кроме активного способствования раскрытию и расследованию преступлений суд установил по делу и иные смягчающие наказание С.О.М. обстоятельства: частичное признание вины, ... , постоянного места жительства и работы, положительные характеристики, ... , ... . Отягчающих наказание обстоятельств установлено не было. Назначив наказание в максимальном размере, суд фактически не учел приведенные смягчающие обстоятельства.
Учитывая изложенное и требования ч. 1 ст. 60 УК РФ о назначении справедливого наказания, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости его смягчения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 1). При этом ссылки на ст. 64 УК РФ не требуется.
Квалификацию действий осужденной С.О.М. по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод № 3) судебная коллегия считает излишней.
