СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 марта 2022 года Дело N 22-244/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Макаровой Н.Н.,

судей Манаковой О.В., Зарецкой Т.Л.,

при помощнике судьи Макаровой Е.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Жаркова В.С.,

осужденного Чернявского А.С.,

защитника - адвоката Ковалева А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Тищенко В.В., апелляционной жалобе адвоката Ковалева А.А. в защиту интересов осужденного Чернявского А.С. на приговор <данные изъяты> от 21декабря 2021 года.

Заслушав доклад судьи Манаковой О.В., выступление прокурора ЖарковаВ.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего приговор суда изменить, возражавшего против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, выступление осужденного Чернявского А.С. и защитника - адвоката Ковалева А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

указанным приговором

Чернявский А.С., (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин Российской Федерации, со средним специальным образованием, холостой, иждивенцев не имеющий, официально нетрудоустроенный, зарегистрированный и проживающий по адресу: ..., судимый:

3 марта 2020 года приговором <данные изъяты> по ч. 3 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 5годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору <данные изъяты> от 3 марта 2020 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору <данные изъяты> от 3 марта 2020 года, окончательно назначено Чернявскому А.С. наказание в виде 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Чернявскому А.С. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено Чернявскому А.С. время его содержания под стражей с 13 января 2021 года по день вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3. ст. 72 УК РФ.

Решен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Чернявский А.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено 2 декабря 2020 года возле ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ТищенкоВ.В., не оспаривая виновность и квалификацию действий осужденного, находит приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. Указывает, что суд необоснованно применил при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не имеется. Полагает, что при назначении осужденному наказания суд не учел в полной мере характер и степень общественной опасности совершенного особо тяжкого преступления, посягающего на здоровье неограниченного круга лиц, вид сбытого наркотического средства, получение дохода от незаконной деятельности по распространению наркотических средств, также суд не принял во внимание, что Чернявский А.С. отрицал свою причастность к совершению преступления, в связи с чем в содеянном не раскаялся, преступление совершил в период условного осуждения за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, что в совокупности свидетельствует о повышенной общественной опасности преступления. Полагает, что суд, применяя положения ст. 64 УК РФ, назначил чрезмерно мягкое наказание в виде 5 лет лишения свободы, которое не отвечает целям назначения наказания, и не способствует исправлению осужденного, при том, что санкция основного наказания по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ предусматривает от 8 до 15 лет лишения свободы. Поясняет, что приведенные нарушения уголовного закона свидетельствуют об искажении самой сути правосудия и смысла судебного решения, как акта правосудия, в связи с чем просит приговор суда изменить: исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о применении при назначении наказания правил ст. 64 УК РФ; усилить наказание, назначенное по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы, на основании ст. 70 УКРФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору суда от 3марта 2020 года окончательно назначить наказание в виде 11 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Ковалев А.А. в защиту интересов осужденного Чернявского А.С. находит приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что выводы суда о причастности ЧернявскогоА.С. к сбыту наркотических фактически основаны лишь на противоречивых показаниях засекреченного свидетеля Свидетель N 3, другие доказательства по делу являются производными от показаний свидетеля Свидетель N 3, свидетели непосредственно не наблюдали передачу наркотических средств, сторона защиты лишена возможности проверить возможную заинтересованность свидетеля Свидетель N 3 в оговоре Чернявского А.С. Отмечает, что ЧернявскийА.С. отрицает свою причастность к сбыту наркотических средств и его показания фактически не опровергнуты. Поясняет, что невозможно проверить показания свидетеля Свидетель N 3 о том, что от осужденного и их общих знакомых ему было известно, что Чернявский А.С. продает наркотические средства, так как данный свидетель не назвал общих знакомых, выяснить обстоятельства получения такой информации у свидетеля СаловаИ.И. либо осужденного невозможно, так как данные о личности свидетеля засекречены. Отмечает, что Чернявский А.С. отрицал свою причастность к деятельности по распространению наркотиков и пояснил, что 1500 рублей, перечисленные ему на карту 2 декабря 2020 года, могли быть возвратом долга, но в связи с отсутствием сведений о личности свидетеля Свидетель N 3 сторона защиты не имеет возможности подтвердить данный довод осужденного. Обращает внимание, что показаниями свидетеля Свидетель N 3 не подтверждается предварительная договоренность между Свидетель N 3 и Чернявским А.С. о сделке с наркотическими средствами 2декабря 2020 года. Считает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайства об истребовании результатов ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", отмечая, что мотивировка суда в обоснование отказа о том, что оперативное сопровождение осуществлял свидетель Свидетель N 1, и свидетель Свидетель N 2 не мог знать о проводимых оперативно-розыскных мероприятиях, несостоятельна, поскольку Свидетель N 2 производил выемку сведений о телефонных соединениях. Обращает внимание, что в материалах дела отсутствовало постановление суда о проведении ОРМ"КТКС", на основании которого получены сведения о телефонных соединениях с телефона осужденного, которое, по мнению автора жалобы, опровергало бы показания Свидетель N 3 о наличии договоренности с Чернявским А.С. о продаже наркотических средств исходя из временных промежутков осуществления звонков (первый звонок на бытовые темы 2 минуты, второй звонок о договоренности на приобретение наркотических средств 5 секунд), однако судом в судебном заседании не предложено государственному обвинителю представить данное доказательство. Отмечает, что суд в приговоре интерпретировал обстоятельства, усматривающиеся из видеозаписи ОРМ "Проверочная закупка" с обвинительным уклоном. Поясняет, что просматривал видеозапись, на которой не зафиксировано, кто идет по парковке, не видны действия водителя автомашины и лица, подошедшего к автомашине, отсутствует разговор между водителем, по мнению суда Чернявским А.С., и подошедшим лицом, но суд приводит в приговоре, что Свидетель N 3 в судебном заседании пояснил, что Чернявский А.С., находясь в автомашине, сказал ему, чтобы он взял наркотики в кармане двери. Считает недопустимым доказательством - протокол досмотра свидетеля Свидетель N 3 перед получением наркотического средства, так как он составлен с нарушением ст. 166 УПК РФ, поскольку в нем не отражен ход проведения досмотра, только указано, что у Свидетель N 3 ничего запрещенного обнаружено не было. Поясняет, что показания лиц, участвовавших в проведении данного мероприятия - Свидетель N 3, Свидетель N 1 и А. являются противоречивыми в части порядка его проведения, что ставит под сомнение проведение досмотра и факта отсутствия наркотиков у Свидетель N 3 перед проведением закупки. Просит приговор суда отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя Тищенко В.В. адвокат Ковалев А.А. в защиту интересов осужденного Чернявского А.С. находит доводы апелляционного представления необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы в полной мере основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Несмотря на отрицание Чернявским А.С. своей виновности в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, его вина в совершении преступления подтверждается совокупностью доказательств, полно приведенных в приговоре.

Из показаний свидетеля под псевдонимом Свидетель N 3 следует, что его знакомый Чернявский А.С. занимается сбытом наркотических средств "соль", данную информацию ему сообщал сам Чернявский А.С., а также данную информацию он знал от общих знакомых, о чем он сообщил сотрудникам полиции и ему было предложено поучаствовать в проведении ОРМ "Проверочная закупка". В утреннее время 2 декабря 2020 года он созвонился с А. и договорился о приобретении наркотического средства "соль" на сумму 1 500 рублей, А. сказал, чтобы он перевел деньги на банковскую карту, указав ее номер. В присутствии понятых был проведен его личный досмотр и досмотр транспортного средства. Затем он перечислил денежные средства в размере 1 500 рублей через банкомат Сбербанк по банковской карте, переданной ему сотрудником полиции, после чего на служебном автомобиле они проследовали на ..., где остановили автомобиль возле .... На стоянку к <данные изъяты> подъехал автомобиль "Лада Гранта" и остановился недалеко от припаркованного ими служебного автомобиля. На данном автомобиле ездил Чернявский А.С., после этого он подошел к автомобилю, открыл переднюю пассажирскую дверь автомобиля, ЧернявскийА.С. сказал ему, чтобы он забрал в передней пассажирской двери сверток, и указал на него рукой, он достал из двери сверток из изоленты белого цвета и вернулся в служебный автомобиль, где добровольно выдал сбытое ЧернявскимА.С. наркотическое средство.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от 13 января 2021 года, Свидетель N 3 указал на Чернявского А.С. как на парня по имени А., который 2 декабря 2020 года на парковке возле <данные изъяты>, расположенном по адресу: ...А, в автомобиле продал наркотическое средство "соль".

Из показаний свидетеля А. следует, что он участвовал в качестве понятого при проведении ОРМ "Проверочная закупка" и когда находился в служебном автомобиле со вторым понятым, в служебный автомобиль сел покупатель Свидетель N 3 и пояснил о том, что договорился со своим знакомым о покупке у него наркотического средства за сумму 1 500 рублей, и что ему необходимо перевести данную сумму на банковскую карту его знакомого, после чего он сообщит ему время встречи, которая должна состояться возле <данные изъяты>. Затем они проехали к отделению "Сбербанка". В их присутствии сотрудник полиции произвел личный досмотр Свидетель N 3 и досмотр транспортного средства, в результате чего запрещенных предметов и веществ обнаружено не было, после чего сотрудник полиции передал Свидетель N 3 денежные средства в сумме 1 500 рублей и банковскую карту. После перечисления денежных средств на банковскую карту, они проехали на парковку <данные изъяты> недалеко от <данные изъяты>, куда через некоторое время подъехал автомобиль такси черного цвета, и Свидетель N 3 пояснил, что на данном автомобиле ездит его знакомый, с которым он и договаривался о приобретении наркотического средства. Затем Свидетель N 3 вышел из служебного автомобиля и подошел к передней пассажирской двери автомобиля такси, открыл ее и, не садясь в салон, около 1 минуты находился возле автомобиля, после чего закрыл дверь автомобиля и вернулся в служебный автомобиль, где выдал сверток из изоленты белого цвета с веществом внутри.

Из показаний сотрудника полиции Свидетель N 1 следует, что в связи с поступившей информацией о том, что неустановленное лицо по имени А. занимается незаконным сбытом наркотического средства "соль", было спланировано ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которого свидетель под псевдонимом Свидетель N 3 пояснил, что он договорился со своим знакомым по имени А. о приобретении у него наркотического средства "соль", но сначала А. сказал перевести ему денежные средства в сумме 1 500 рублей на банковскую карту, после чего он сообщит ему время и место встречи. Они проследовали к отделению "Сбербанк", провели личный досмотр Свидетель N 3 и осмотр транспортного средства, затем передали Свидетель N 3 денежные средства в сумме 1500 рублей и банковскую карту, и Свидетель N 3 перевел денежные средства на счет банковской карты, указанный А., после чего проследовали на встречу на парковке <данные изъяты> по адресу: ..., возле <данные изъяты> где Чернявский А.С. назначил встречу. Прибыв на указанное место, через некоторое время Свидетель N 3 указал на автомобиль марки "Лада Гранта" и сообщил, что на данном автомобиле передвигается А.. Свидетель N 3 подошел к автомобилю "Лада Гранта", открыл переднюю пассажирскую дверь автомобиля, и, не садясь в салон, поговорил с водителем автомобиля, затем через полминуты Свидетель N 3 закрыл дверь автомобиля, вернулся в служебный автомобиль и добровольно выдал сверток из изоленты белого цвета с веществом внутри, пояснив, что в данном свертке находится наркотическое средство "соль", которое ему сбыл А. за 1 500 рублей. Во время сбыта наркотического средства он совместно с понятыми находился в служебном автомобиле с целью конспирации, так как все происходило достаточно близко от них.

Признавая достоверность сведений, сообщенных названными лицами, суд правильно исходил из того, что их показания, взятые в основу приговора, согласовывались между собой и с достаточной совокупностью других доказательств по делу. Доводы защитника, изложенные в апелляционной жалобе, о противоречивости показаний свидетеля Свидетель N 3 несостоятельны, поскольку из протокола судебного заседания от 13 июля 2021 года усматривается, что каких-либо противоречий в показаниях свидетеля, влияющих на установление фактических обстоятельств по делу, не имеется, свидетель указал, что не может вспомнить отдельные обстоятельства, что, с учетом прошедшего времени, судебная коллегия находит обоснованным.

Судом не установлено поводов для оговора свидетелями осужденного. Также не установлено по делу и каких-либо данных, указывающих на заинтересованность свидетелей в исходе дела, либо вызывающих сомнение в объективном отражении произошедшего.

У судебной коллегии также не имеется оснований для сомнения в достоверности приведенных в приговоре показаний свидетелей, так как они последовательны, логичны, не противоречат, а дополняют друг друга, соответствуют обстоятельствам дела, подтверждаются письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании, создавая целостную картину происшедшего, в том числе результатами оперативно-розыскного мероприятия, протоколами осмотра предметов, протоколами выемки, заключением эксперта о виде и количестве наркотического средства, другими письменными и вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре суда.

Виновность Чернявского А.С. в совершении указанного преступления при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена приведенными в приговоре доказательствами, которые получены в период предварительного расследования, проверены в ходе судебного разбирательства при соблюдении требований ст. 15 УПК РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.

Все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе те, о которых указано в апелляционной жалобе защитника осужденного, были разрешены председательствующим и по ним приняты мотивированные решения, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд объективно и мотивированно оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора, суд указал в приговоре, почему доверяет одним из доказательств и отвергает другие, в том числе показания осужденного о своей невиновности в совершении преступления, суд свое решение мотивировал, и оснований не согласиться с ним у судебной коллегии не имеется. Недопустимые доказательства не положены в основу приговора.

Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Суд подробно изложил в приговоре описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей.

Таким образом, тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, позволили суду прийти к правильному и должным образом мотивированному выводу о квалификации действий осужденного по "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Доводы осужденного о том, что денежные средства ему перечислены на банковскую карту в счет возврата долга, обоснованно судом первой инстанции признаны несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами по делу.

Законность и обоснованность решения следователя о принятии мер безопасности в отношении свидетеля под псевдонимом Свидетель N 3 сомнений не вызывает.

Участникам судебного разбирательства судом было представлено право задавать вопросы указанному свидетелю в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля. Допрос данного лица проведен в соответствии с требованиями ст. 278 УПК РФ, стороны имели реальную возможность выяснять у свидетеля интересующие их вопросы, в этом они не были ограничены, таким образом, судом созданы условия для реализации стороной защиты своих прав по выяснению у свидетеля необходимых обстоятельств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, договоренность между Чернявским А.С. и свидетелем Свидетель N 3 подтверждается показаниями свидетеля Свидетель N 3 о том, что до проведения ОРМ Чернявский А.С. по телефону сообщил Свидетель N 3, чтобы Свидетель N 3 перевел денежные средства Чернявскому А.С. на банковскую карту, после чего при встрече возле <данные изъяты>, расположенного <данные изъяты>, Чернявский А.С., осуществит ему сбыт наркотического средства "соль", что согласуется с показаниями свидетелей Свидетель N 1 и А. о том, что Свидетель N 3 им сообщил о данных обстоятельствах, а также подтверждается письменными и вещественными доказательствами по делу. Договоренность Чернявского А.С. с Свидетель N 3 на сбыт наркотического средства также подтверждается их согласованными действиями, в ходе которых Чернявский А.С. на автомашине, которой он управлял, прибыл на стоянку <данные изъяты>, когда его ожидал Свидетель N 3, и сбыл подошедшему к автомашине Свидетель N 3 наркотическое средство, которое Свидетель N 3 добровольно выдал в служебном автомобиле в присутствии понятых, которые наблюдали за действиями Свидетель N 3

Как следует из материалов уголовного дела, на основании имеющейся у сотрудников правоохранительных органов оперативной информации о том, что неустановленный мужчина по имени А. занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории г. Смоленска, а также на основании мотивированного постановления от 2 декабря 2020 года, санкционированного надлежащим должностным лицом, проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" с целью документирования противоправной деятельности неустановленного мужчины, представляющего именем А., а также установления вида сбываемого наркотического средства.

В результате проведения ОРМ "Проверочная закупка" 20 декабря 2020 года была установлена причастность Чернявского А.С. к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрон.

Результаты ОРМ зафиксированы надлежащим образом в составленных актах выдачи денег для проведения проверочной закупки наркотического средства, добровольной выдачи наркотического средства, личного досмотра, осмотра транспортного средства, а также в заключениях специалистов и экспертов.

Таким образом, судебная коллегия находит, что проведение оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" 2 декабря 2020 года, соответствовало положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", так как оперативно-розыскное мероприятие было направлено на документирование преступной деятельности, поэтому, исходя из поставленных целей и достигнутых в ходе ОРМ результатов, является обоснованным.

При таких данных, результаты указанного оперативно-розыскного мероприятия судом первой инстанции обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

Судом верно установлено, что умысел Чернявского А.С. на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрон, в значительном размере, сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников полиции, и лица, участвующего в ОРМ "Проверочная закупка", поскольку, как следует из показаний свидетеля Свидетель N 3., Чернявский А.С. сообщал ему, что сбывает наркотическое средство, обозначил стоимость наркотического средства и способ его оплаты на банковскую карту, о чем Свидетель N 3 сообщил сотрудникам полиции. Из показаний свидетелей Свидетель N 2 и Свидетель N 1 следует, что у них имелась оперативная информация о том, что неустановленный мужчина по имени А. занимается сбытом наркотических средств. Из показаний свидетеля Свидетель N 1 усматривается, что к ним обратился гражданин, которому был присвоен псевдоним Свидетель N 3, указав о продаже А. наркотического средства "соль", с целью проверки данной информации было принято решение о проведении ОРМ "Проверочная закупка".

При таких данных, в ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Чернявский А.С. желал сбыть наркотическое средство СаловуИ.И.

Судом верно не установлено оснований для признания акта личного досмотра Свидетель N 3 недопустимым доказательством, выводы суда мотивированны, с ними соглашается судебная коллегия. Достоверность сведений, содержащихся в указанном акте, удостоверена подписями Свидетель N 3 и понятых, каких-либо замечаний от данных лиц по окончании проведения досмотра не поступало.

Как следует из протокола судебного заседания от 13 июля 2021 года Свидетель N 3 четко пояснил в судебном заседании, что в ходе личного досмотра сотрудник полиции проверял содержимое его карманов, он снимал кроссовки и носки. Из показаний свидетеля Свидетель N 1 следует, что досматривалась верхняя одежда Свидетель N 3, карманы, отдельных обстоятельств не помнит. Из протокола судебного заседания от 18 ноября 2021 года следует, что свидетель А. в судебном заседании пояснял, что в ходе личного досмотра Свидетель N 3 доставал содержимое карманов одежды, снимал обувь, отдельных обстоятельства не помнит.