СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 марта 2022 года Дело N 22-269/2022

16 марта 2022 года г. Орёл

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда

в составе

председательствующего Бухтиярова А.А.,

судей Витене А.Г., Зуенко О.С.

при ведении протокола судебного

заседания секретарем Михалевой Ю.В.

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу защитника Плотниковой А.И. в интересах осужденного Новикова К.В. на приговор Заводского районного суда г. Орла от 10 декабря 2021 г., которым

Новиков К. В., <дата> г. рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, студент 3 курса БПОУ ОО "<...>", холостой, несудимый, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>,

осужден по ч.3 ст.30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом времени содержания под стражей с 16.03.2021 до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав дело по докладу судьи Витене А.Г., объяснения осужденного Новикова К.В. и его защитника Плотниковой А.И. об изменении приговора суда по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, мнение гособвинителя Дорошкова В.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Новиков К.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства а-пирролидиновалерофенона, являющегося производным N-метилэфедрона, в крупном размере массой не менее 48,54 грамма, совершенном с 11 часов 50 минут до 15 часов 13 марта 2021 г. с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору с лицом N 1, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с использованием тайника, находящегося на участке местности, расположенном в лесопосадке вблизи СНТ "Колосок" на территории Заводского района г. Орла.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.

В судебном заседании Новиков К.В. вину признал частично.

В апелляционной жалобе защитник Плотникова А.И. в интересах осужденного Новикова К.В. считает приговор суда незаконным и несправедливым, просит его изменить, дать правовую оценку действиям ее подзащитного и назначить наказание, соразмерно содеянному. В обоснование указано, что суд не указал, какие действия Новикова К.В. направлены на сбыт наркотического средства, что доказательств этого в деле не имеется, в связи с чем отсутствовали основания для квалификации действий ее подзащитного как покушения на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Полагает, что ее подзащитный, не найдя сверток с наркотическим средством, добровольно отказался от его приобретения и пособничества в сбыте лицу N 1. Считает предположением, что именно лицо N 1 разместило сверток с наркотическим средством. Приводит довод о том, что из показаний свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 1 и Свидетель N 4 следует, что при проведении оперативно-розыскной деятельности правоохранительным органам не было известно, что Новиков К.В. продает наркотики, и ОРМ проводились не в отношении последнего, что подтверждает версию ее подзащитного об отсутствии умысла на сбыт запрещенных к обороту веществ. Ставит под сомнение законность проведения оперативно розыскных мероприятий, поскольку у сотрудников полиции не имелось предусмотренных ст.7, 8 ФЗ "Об ОРД" оснований для их проведения, а также указывая, что между письменными документами и показаниями сотрудников полиции имеются противоречия в части времени проведения ОРМ. Указывает на допущенную в постановлении о возбуждении уголовного дела опечатку в инициалах ее подзащитного, в связи с чем считает, что уголовное дело возбуждено в отношении другого лица. Считает, что суд не учел в полной мере данные о личности подсудимого, смягчающие наказание обстоятельства, которые подробно приводит и которые аналогичны, приведенным в обжалуемом приговоре, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, считая их исключительными, позволяющими применить положения ст.64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Новикова К.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, и получивших в целом всестороннюю, полную и объективную оценку в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Так, подсудимый Новиков К.В. в суде не отрицал, что в конце февраля 2021 года лицо с никнеймом "Редкий" предложило ему "ВКонтакте" работать курьером с нелегальным товаром - забирать товар и переносить его в другое место за оплату от 200 до 300 рублей за один заказ, на что он согласился. Он отослал свои паспортные данные, сменил учетную регистрацию, после чего научился делать закладки, фото с которыми отправлял "Редкому". 13.03.2021 "Редкий" прислал координаты с фотографией, откуда он должен был забрать сверток в зеленой изоленте весом 50 грамм, переместить его на другое место, сфотографировать и фото отослать "Редкому". Новиков К.В. пришел по координатам в лесополосу рядом с СНТ "Колосок", где стал искать товар, но не мог его найти, писал "Редкому", который говорил искать товар. Затем был задержан сотрудниками полиции, которые в указанном месте нашли закладку, изъяли сверток с зеленой изолентой, после чего изъяли у него сотовый телефон и две банковские карты (т.2 л.д.210).

Аналогичные показания подсудимый Новиков К.В. давал и в ходе предварительного расследования, где при допросе его в качестве подозреваемого от 15.03.2021 также пояснял, что 03.03.2021 и 04.03.2021 он по указанию "Редкого" забрал из тайника наркотическое средство "соль" в 5 свертках, которое разложил в Заводском районе г. Орла в различные тайники-закладки, отправив "Редкому" фотографии с описанием и географическими координатами, что 13.03.2021 он (Новиков К.В.) позвонил "Редкому" по поводу работы, на что получил фотографии адреса тайника-закладки с наркотиком весом около 50 грамм, где и был задержан в момент, когда ее искал и не мог найти. Закладка в обозначенном месте была найдена сотрудниками полиции в присутствии его и понятых (т.1 л.д.231-235).

Указанные выше показания подсудимого Новикова К.В. в части обстоятельств поиска закладки с наркотическим средством в крупном размере в целях незаконного совместного сбыта с лицом N 1, его обнаружения и изъятия согласуются:

с показаниями свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 5 и Свидетель N 4, сотрудников полиции, в суде о том, что 13.03.2021 они участвовали в проведении ОРМ "Наблюдение" с целью документирования лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, вблизи лесополосы рядом с СНТ "Колосок", когда заметили ранее незнакомого Новикова К.В., который с использованием мобильного телефона проводил поисковые мероприятия, в ходе которых раскидывал снег и траву в районе поваленного дерева. Новикова К.В. задержали, после чего в присутствии понятых в ходе обследования участка местности, где подсудимый вел поисковые мероприятия, Свидетель N 1 обнаружил и изъял сверток, обмотанный зеленой изолентой, а затем у Новикова К.В. был изъят мобильный телефон и две банковские карты, о чем были составлены соответствующие документы (т.2 л.д.183, 186, 219);

показаниями свидетелей Свидетель N 2 и Свидетель N 3, участвовавших 13.03.2021 в ОРМ "Обследование участка местности" в качестве понятых, которые в ходе следствия дали показания, аналогичные показаниям свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 5 и Свидетель N 4 Кроме того, они поясняли, что в их присутствии Новиков К.В. показал, что в его телефоне есть фотография и описание тайника оптовой закладки, за которой он пришел, чтобы забрать и переложить ее в другое место, продемонстрировав при этом переписку с лицом под виртуальным именем "Редкий" и фотографию с координатами тайника оптовой закладки (т.1 л.д.214-222).

Перечисленные выше показания подсудимого и свидетелей нашли объективное подтверждение иными доказательствами, в том числе результатами оперативно-розыскных мероприятий - "Наблюдение" и "Обследование участка местности" и фототаблицами к ним, зафиксировавшими приход Новикова К.В. на предполагаемое места тайника с наркотическим средством, производившего поиски и сверявшегося с чем то в телефоне, в ходе которого произошло задержание последнего, приглашение понятых, обнаружение и изъятие свертка в зеленой изоленте; протоколом изъятия от 13.03.2021 у Новикова К.В. мобильного телефона, где последний продемонстрировал переписку с "Редким", в том числе с указанием места тайника - закладки весом в 50 грамм; справкой и заключением химической экспертизы, согласно которым изъятое вещество является наркотическим средством а-пирролидиновалерофенона, производным N-метилэфедрона, массой 48,54 грамма; протоколом исследования предметов от 13.03.2021 - изъятого у Новикова К.В. мобильного телефона, где запечатлены адреса с описанием географических координат тайниковых закладок, в том числе фотоизображение и текст о последнем тайнике, откуда 13.03.2021 Новиков К.В. должен был забрать наркотическое средство; протоколами осмотра предметов от 01.04.2021 и от 02.04.2021 и фототаблицами к ним, где осмотрены скриншоты, сделанные с телефона Новикова К.В., и где имеется переписка в лицом под никнеймом "Редкий", в которой содержатся общие сведения о совместной работе и ее улучшении, вопросы осужденного о работе и зарплате, в том числе и за 13.03.2021, где осужденный спрашивает о "работе" и сообщает, что уже сделал "заготовки, но мало, будет еще делать", вносит предложение по конспирации в части удаления присланных сообщений, а затем получает сообщение от "Редкого" о месте "веса в 50 грамм" и указание "поднять его и ждать дальнейшие указания" и другими доказательствами, содержание который подробно приведено в приговоре.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного осужденным Новиковым К.В. преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации его действий по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Доводы стороны защиты о незаконности осуждения Новикова К.В., об отсутствии доказательств его вины и неправильной квалификации действий, нельзя признать обоснованными, поскольку они опровергаются вышеперечисленными доказательствами.

Суд правильно пришел к выводу об относимости, достоверности и допустимости перечисленных доказательств и обоснованно признал их достаточными для подтверждения виновности Новикова К.В. в инкриминируемом ему деянии, положив в основу приговора. С мотивами принятого решения, указанными в приговоре, судебная коллегия согласна.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционной жалобе, все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона, оценка им дана в совокупности.

Судом в соответствии с требованиями закона в приговоре дан подробный анализ и надлежащая оценка показаниям подсудимого и свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 5 и Свидетель N 4, на которые ссылается сторона защиты в жалобе, и с учетом того, что перечисленные свидетели являются сотрудниками полиции, приведены мотивы признания недостоверными показаний Новикова К.В. в части непризнания вины, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Нельзя согласиться с доводами апелляционной жалобы о недоказанности у Новикова К.В. предварительной договоренности на совершение незаконного сбыта наркотического средства в группе с лицом N 1, так как они опровергаются материалами дела, согласно которым судом было бесспорно установлено, что договоренность на сбыт наркотического средства в крупном размере между ними неопределенному кругу лиц была достигнута до обстоятельств сбыта 13.03.2021, так как осужденный действовал в данном случае по заранее согласованной схеме с распределением ролей, согласно которым лицо N 1 в целях незаконного сбыта приобрело и обеспечило доставку наркотического средства весом около 50 грамм в тайник для передачи Новикову К.В., сообщило место оптовой закладки и дало указание осужденному о его дальнейших действиях по извлечению наркотика в целях дальнейшего его сбыта приобретателям, что во исполнение этих указаний и совместного умысла на незаконный сбыт Новиков К.В. прибыл на место в поисках закладки с наркотическим средством, искал ее, но не успел найти, так как был задержан сотрудниками полиции. По указанным обстоятельствам являются несостоятельными и доводы стороны защиты, касающиеся отсутствия действий осужденного, направленных на незаконный сбыт наркотических средств.

Вопреки доводам стороны защиты, исходя из смысла ч.2 ст.35 УК РФ уголовная ответственность за действия по незаконному сбыту наркотического средства, совершенные группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственные действия, направленные на сбыт осуществляет один из них, а другой, согласно отведенной роли, при этом оказывает ему непосредственное содействие в этом.

Оснований для переквалификации действий осужденного, о чем указано в апелляционной жалобе, у суда не имелось, поскольку установленные судом первой инстанции обстоятельства, приведенные выше, как это следует из разъяснений, содержащихся в п.13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 (в ред. от 16.05.2017) N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", следует расценивать, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Вывод о наличии в действиях Новикова К.В. квалифицирующего признака "в крупном размере" судом сделан правильно исходя из размера, изъятого в ходе ОРМ наркотического средства (48,54 грамма), и размеров, приведенных в Постановлении Правительства РФ N 1002 от 01.10.2012 (в ред. от 29.07.2020) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", согласно которым размер N-метилэфедрона и его производных массой свыше 1 грамма, но до 200 граммов, признается крупным размером.

Не установление органами следствия лица N 1 и конкретного способа доставки им наркотического средства в место тайника-закладки для Новикова К.В., не влияет на доказанность вины осужденного и юридическую квалификацию его действий, связанных с незаконным сбытом, на полноту и всесторонность судебного следствия, в связи с чем доводы стороны защиты в этой части нельзя признать состоятельными.

Тот факт, что наркотическое средство Новикову К.В. не принадлежало, при нем и в его жилище наркотических средств, упаковок и приспособлений для фасовки, а также следов наркотических средств на смывах с рук Новикова К.В. обнаружено не было, так же как и то, что ОРМ с целью документирования лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, проводилось не в отношении Новикова К.В., не ставит под сомнение доказанность вины последнего в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, по предварительному сговору группой лиц, не влияет на законность и обоснованность вынесенного приговора и не влечет его отмену или изменение.

Довод стороны защиты о добровольном отказе Новикова К.В. от совершения преступления является несостоятельным, показаниям Новикова К.В. в суде в свою защиту в этой части судом обоснованно дана критическая оценка, и мотивы этого решения изложены в приговоре. Не согласиться с ними, у судебной коллегии нет оснований.

В соответствии с ч.1 ст.31 УК РФ добровольным отказом от преступления признается прекращение лицом действий, непосредственно направленных на совершение преступления, если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца.

Как установлено исследованными доказательствами, действия Новикова К.В., связанные с незаконным оборотом наркотических средств, были пресечены сотрудниками полиции, что исключает в действиях Новикова К.В. наличие добровольного отказа от совершения преступления.

Оперативно-розыскные мероприятия, в том числе "Наблюдение" и "Обследование участка местности", проведены в соответствии с требованиями Закона "Об ОРД" и их результаты отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, оценка им дана в совокупности со всеми доказательствами, в связи с чем доводы стороны защиты в этой части является несостоятельными.

Поскольку противоречий между показаниями свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 5 и Свидетель N 4 в суде и протоколом ОРМ "Наблюдение" от 13.03.2021, рапортом на проведение ОРМ "Обследование участка местности" от 13.03.2021 в части времени проведения ОРМ не имеется, поэтому доводы апелляционной жалобы в этой части не основаны на материалах дела.

Как усматривается из материалов дела, осужденный добровольно сообщил о наличии у него сотового телефона, содержащего информацию, напрямую связанную с совершенным преступлением - наличие переписки с лицом, предоставившим наркотик, и фотографией тайника-закладки, в связи с чем и вопреки доводам защитника, у сотрудников полиции имелись основания для изъятия мобильного телефона Новикова К.В.

Вопреки доводам стороны защиты, то обстоятельство, что оперативно-розыскные мероприятия проводились с целью документирования противоправной деятельности неустановленных лиц, причастных к сбыту наркотических средств на территории г. Орла бесконтактным способом посредством тайников-закладом, в ходе которых был выявлен Новиков К.В. и с учетом его действий при этом, не свидетельствует о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий.

При возбуждении уголовного дела в отношении Новикова К.В. нарушений требований ст.146 УПК РФ допущено не было (т.1 л.д.1-2). Не ставит под сомнение содержание указанного постановления о возбуждении уголовного дела и допущенная в его описательной части ошибка в инициалах Новикова К.В.

Наказание Новикову К.В. назначено в соответствии со ст.6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного - совершения особо тяжкого преступления; всех обстоятельств дела; данных о личности - положительных характеристик с места жительства и учебы, состояния здоровья, степени участия в групповом преступлении, отсутствия судимостей; смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования раскрытию и расследованию преступления, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, влияния наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также положений ч.3 ст.66, ч.1 ст.62 УК РФ, применение которых позволило назначить Новикову К.В. наказание ниже низшего предела, предусмотренного ч.4 ст.228.1 УК РФ. Назначение наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований для изменения категории преступления в порядке ч.6 ст.15 УК РФ, судом мотивировано.

Назначенное Новикову К.В. наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, судом обоснованно не установлено, о чем мотивированно указано в приговоре.

Все обстоятельства, влияющие на назначение наказания, данные о личности осужденного, судом при назначении наказания учтены, в том числе и те, на которые сторона защиты сослалась в апелляционной жалобе и в апелляционной инстанции. Круг смягчающих обстоятельств судом определен правильно и в полном объеме.

Вопреки доводам защитника в апелляционной инстанции, поскольку Новиков К.В. в суде подтвердил содержание и добровольность дачи явки с повинной от 13.03.2021 (т.2 л.д.177, т.1 л.д.94), поэтому суд обоснованно привел ее в качестве доказательства в приговоре, а также с учетом совокупности других доказательств оценил, как смягчающее наказание обстоятельство - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вместе с тем приговор суда в силу п.3 ст.389.15 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона подлежит изменению по следующему основанию.

В силу ч.9 ст.109 УПК РФ время содержания под стражей подлежит зачету в срок отбытия наказания.

Согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ст.228.1 УК РФ.

Как видно из приговора, суд первой инстанции правильно зачел время содержания Новикова К.В. под стражей за период с 16.03.2021 по день вступления приговора в законную силу исходя из расчета 1 день содержания за 1 день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, при этом ошибочно сослался на п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ вместо ч.3.2 ст.72 УК РФ, в связи с чем резолютивная часть приговора подлежит изменению в этой части.

Другие вопросы правового характера в приговоре разрешены правильно.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила: