СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТАМБОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 февраля 2022 года Дело N 22-10/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе

председательствующего судьи Дмитриева Л.А.,

судей Букатиной Е.В., Власенко С.Н.,

при секретаре Уваровой О.Ю.,

с участием прокурора Грязновой Е.А.,

осужденного В.А.П.

защитников - адвокатов Тужилина А.Н., Айвазяна Г.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора *** Ф.С.В. и апелляционным жалобам осужденного В.А.П. и защитника - адвоката Тужилина А.Н. в его интересах на приговор Советского районного суда *** от ***, которым

В.А.П., *** года рождения, уроженец ***, житель ***, не судимый,

осужден ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Я.О.А., *** года рождения, уроженка и жительница ***, судимая:

*** по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года;

*** по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка; наказание отбыто ***;

*** по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ст. 322.3 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; на основании ст. 74, 70 УК РФ (с приговором от ***) окончательно к 3 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием приговору от *** окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Дмитриева Л.А., выступления прокурора Грязновой Е.А., поддержавшей апелляционное представление, осужденного В.А.П. и его защитника - адвоката Тужилина А.Н., поддержавших апелляционные жалобы, защитника -адвоката Айвазяна Г.С., возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

В.А.П. и Я.О.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора указывает на неверное применение судом положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете наказания в отношении осужденной Я.О.А., поскольку в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ. Просит приговор в этой части изменить.

В жалобах осужденный В.А.П. выражает несогласие с приговором суда, в связи с недоказанностью его виновности в совершении преступления, за которое он осужден. Заявляет об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства. Высказывает мнение, что судом первой инстанции неверно оценены его действия, поскольку наркотическое средство в действительности, принадлежало Я.О.А., которое она хотела употребить лично. На основании изложенного полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а наказание подлежит снижению. Кроме того, высказывает мнение о неверном вменении ему отягчающего обстоятельства "совершение умышленного преступления сотрудником полиции", поскольку на момент совершения преступления он находился в отпуске, без служебного удостоверения, в связи с чем приходит к выводу о том, что преступление совершено им как гражданским лицом, что свидетельствует о необходимости применения к нему положений ст.ст. 62 и 61 УК РФ. Также обращает внимание на то, что суд первой инстанции указал о наличии отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "о" ч.2 ст.63 УК РФ, однако указанная часть ст.63 УК РФ не содержит перечень отягчающих наказание обстоятельств. Осуждённый утверждает, что приговор суда не соответствует требованиям ст.297 УПК РФ. Просит обжалуемое судебное решение в отношении него отменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, изменить категорию преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, исключить из приговора ссылку суда на отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, учесть признание им своей вины в качестве смягчающего его наказание обстоятельства, применить к нему при назначении наказания положения ст. ст. 61, 62, 64, 73 УК РФ. Кроме того, приводит доводы о том, что в основу обвинительного приговора положены доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании. Также полагает, что между оглашёнными письменными материалами дела и доказательствами, приведёнными в приговоре, имеются противоречия, судом неправильно указаны тома и листы дела, на которых имеются приведённые в приговоре доказательства.

Адвокат Тужилин А.Н. в жалобах также полагает обжалуемый приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неверной квалификацией действий осужденного. Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие причастность его подзащитного к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, органами следствия и судом не установлено кому, каким образом В.А.П. намеревался сбыть наркотические средства совместно с Я.О.А., никто из свидетелей не указал на него как на сбытчика наркотических средств, умысла на сбыт наркотических средств у него не имелось. Полагает, что действия В.А.П., который хотел изобличить Я.О.А. в употреблении ею наркотических средств, были неверно квалифицированы судом. Считает, что доказательства, положенные в основу приговора, являются недопустимыми, как полученные с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Обращает внимание суда, что все ходатайства заявленные стороной защиты были необоснованно отклонены. Полагает, что действия В.А.П. подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Кроме того указывает, что при назначении ему наказания судом не учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств - оказание содействия следствию и характеризующие данные. Также считает, что отягчающее наказание обстоятельство к В.А.П. не применимо, поскольку в момент совершения преступления он находился в отпуске, при себе служебного удостоверения не имел, служебные обязанности не исполнял. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, изменить категорию преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, исключить из приговора ссылку суда на отягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "о" ч. 1 ст. 63 УК РФ, учесть признание вины в качестве смягчающего наказание обстоятельства, применить при назначении наказания положения ст. ст. 61, 62, 64, 73 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о доказанности вины осуждённых В.А.П. и Я.О.А. в совершении преступления, за которое они осуждены, надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждаются:

показаниями свидетелей С.А.Н., П.А.Ю., М.Д.Н. и Г.С.Н., оперуполномоченных УНК УМВД России по ***, о наличии оперативной информации о причастности Я.О.А. и В.А.П. к незаконному сбыту наркотических средств, об обстоятельствах проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий и изъятии из незаконного оборота наркотических средств;

показаниями осужденной Я.О.А. о приобретении ею в сентябре 2018 года у неизвестного лица оптовой закладки с наркотическим средством для последующего сбыта, часть которого она сбыла, а часть была изъята у неё по месту жительства;

показаниями осужденного В.А.П. о раскладке в тайники-закладки, принадлежащих Я.О.А. четырех свертков с наркотическими средствами, а затем отправке ей сообщений с адресами закладок;

протоколом проверки показаний В.А.П. на месте, в ходе которой он указал места сделанных им закладок с наркотическим средством (т.2, л.д.92-94).

протоколами осмотра мест происшествий, в ходе которых в местах оборудования В.А.П. тайников-закладок были обнаружены и изъяты наркотические средства (т.1, л.д.127-130; 134-136; 140-143; 147-149);

протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в квартире Я.О.А. из барабана стиральной машинки на кухне изъято 32 свертка с наркотическим средством (т.1, л.д. 84-85, 86-89);

показаниями свидетелей С.М.С. и Д.А.А., об участии в качестве понятых при изъятии у Я.О.А. наркотического средства, мобильных телефонов с перепиской по поводу сбыта наркотического средства;

показаниями свидетелей Р.В.Ю. и К.И.В., об участии в качестве понятых при изъятии и осмотре телефона В.А.П. с перепиской о размещении им закладок с наркотическим средством и при изъятии наркотического средства из оборудованных им тайников;

справками и заключениями эксперта о составе и массе наркотических средств, а также о том, что наркотические средства, изъятые по месту жительства Я.О.А. и из оборудованных В.А.П. тайников - закладок, могли составлять ранее единую массу (т. 3, л.д. 2, 3, 8-15, л.д. 36, 38, 40, 42, 48-51, 59-61, 70-72, 81-83, 112-116);

протоколами осмотра телефонов осужденных с информацией о их переписке по поводу сбыта наркотических средств (т.1, л.д.60, 61-79, 107, 108-118; т. 3 л.д. 164-201, 224-225).

Тщательный анализ и основанная на законе оценка указанных выше и других приведенных в приговоре доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины В.А.П. и Я.О.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от осужденных обстоятельствам.

Квалификация действий В.А.П. и Я.О.А. является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела. Выводы суда по данному вопросу в приговоре достаточно мотивированы.

Вопреки доводам жалоб, обвинительный приговор в отношении В.А.П. и Я.О.А. соответствует ст. ст. 297, 307 УПК РФ, в нем содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, мотивов и целей преступлений, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденных в его совершении, выявлены и устранены противоречия в показаниях допрошенных лиц, мотивированы выводы относительно квалификации их преступных действий в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона.

Вопреки доводам осужденного В.А.П., содержание исследованных судом доказательств изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре доказательств таким образом, чтобы это искажало их существо и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Ссылки в приговоре на справки об исследовании и заключения экспертов на л.д. 36, 38, 40, 42, 48-50, 59-61, 70-72, 81-83 в томе 1 являются технической опечаткой, поскольку данные справки, которые исследовались в судебном заседании, содержатся на тех же листах дела, но в томе 3, а справка об исследовании *** от *** на л.д. 51 того же тома.

Доводы стороны защиты о неверной квалификации действий осужденного В.А.П., об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, аналогичные тем, что изложены в апелляционных жалобах, тщательно проверялись судом первой инстанции и были оценены в совокупности со всеми доказательствами по делу, при этом в приговоре суд обосновал свое критическое отношение к версии осужденного, с подробным указанием мотивов принятого решения, которые представляются судебной коллегии убедительными.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, нарушений прав на защиту осужденного, нарушений уголовно-процессуального закона влекущих безусловную отмену приговора, как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании не допущено. Все значимые для разрешения дела обстоятельства проверены судом и им дана соответствующая требованиям закона оценка.

Данных об оговоре осужденных со стороны свидетелей, либо их заинтересованности в исходе по делу, фактов фальсификации или искусственного создания доказательств, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Материалы оперативно-розыскных мероприятий собраны и закреплены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы осужденного В.А.П. о том, что он был задержан не ***, как это указано в приговоре, а на день раньше, а также о нарушении закона при оформлении протокола задержания, опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым В.А.П. задержан ***, о чем в 18 часов 35 минут этого дня составлен протокол задержания подозреваемого, при этом, ни сам В.А.П., ни его защитник Тужилин А.Н. не оспаривали достоверность данных протокола, подписав его без каких-либо замечаний и дополнений(т. 2, л.д. 83-85).

То, что в протоколе задержания ошибочно указано, что личный обыск подозреваемого П.А.А. не проводился, на существо данного процессуального документа не влияет и не свидетельствует о незаконности задержания В.А.П.

При назначении наказания осужденным судом соблюдены требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, сведения, характеризующие их личности, которые суд исследовал с достаточной полнотой, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, наличие смягчающих наказание обстоятельств.

Вопреки доводам жалоб суд правильно учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание осужденного В.А.П., совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, что предусмотрено п."о" ч.1 ст.63 УК РФ, поскольку на момент совершения преступления осужденный В.А.П. являлся действующим сотрудником органа внутренних дел.

При этом то, что во время совершения преступления он находился в отпуске, без служебного удостоверения, как на то указывает в жалобе осужденный, правового значения не имеет.

Что касается ссылки в приговоре на п. "о" ч.2 ст.63 УК РФ при признании указанного обстоятельства отягчающим, то это является явно технической ошибкой, не повлиявшей на законность, обоснованность и справедливость приговора.

Явной несоразмерности назначенного наказания содеянному, а также поводов для его смягчения, как об этом ставится вопрос в жалобах, не усматривается, как и обстоятельств, не принятых во внимание судом.

В приговоре приведены мотивы об отсутствии оснований для применения при назначении наказания правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 73, ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ, не согласится с которыми, оснований не имеется.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании п.п. 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ, то есть в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом.

Между тем, в основу выводов о виновности В.А.П. и Я.О.А. в совершении преступления положены: ответ представителя Киви Банка с информацией о владельце учётной записи киви-кошелек (т. 3, л.д. 153); показания обвиняемой Я.О.А. (т. 2, л.д. 34-35); видеозапись проверки показаний В.А.П. на месте от *** (т. 2, л.д.95).

Однако как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, приведенные доказательства судом первой инстанции исследованы не были.

Кроме того, в обоснование вывода о виновности В.А.П. и Я.О.А. в преступлении суд сослался, в том числе, на показания, допрошенных в качестве свидетелей оперуполномоченных М.Д.Н. и Г.С.Н. в части изложения ими обстоятельств совершения преступления, ставшие известными в ходе написания осужденным В.А.П. явки с повинной.

Однако, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определение от *** ***-О), допрос сотрудника правоохранительных органов о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, противоречит уголовно-процессуальному закону.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от *** *** "О судебном приговоре" ссылка в приговоре на показания свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст. 281 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, оглашение показаний свидетелей, данных в ходе предварительного следствия, допускается только с согласия сторон в случае неявки свидетеля в судебное заседание.

Как усматривается из материалов дела, суд по собственной инициативе огласил в ходе судебного следствия и положил в основу обвинительного приговора показания на предварительном следствии не явившейся в судебное заседание свидетеля В.О.А., не выяснив мнение сторон по данному вопросу.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора ссылки на приведенные документы и показания свидетелей, как на доказательства виновности В.А.П. и Я.О.А. в совершении инкриминированного им преступления.

При этом судебная коллегия отмечает, что, несмотря на отсутствие в протоколе судебного заседания сведений об исследовании протокола досмотра Я.О.А. с фототаблицей, в котором зафиксирована её переписка с лицами, приобретавшими наркотическое средство, в том числе с пользователем "Аleкз", которому были направлены адреса тайников с наркотическим средством (т. 1, л.д. 70-79), на аудиозаписи судебного заседания зафиксировано их фактическое исследование.

Внесение указанных изменений в приговор не влияет на выводы суда о доказанности виновности В.А.П. и Я.О.А. в совершении инкриминированного им преступления, поскольку эти выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, и основаны на других приведенных в приговоре исследованных доказательствах, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ.