СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ПРИГОВОР

от 14 марта 2022 года Дело N 22-1850/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Невгад Е.В.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

осужденного Кропочева Е.А.,

его защитника - адвоката Калякиной С.С.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Митиной О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Кропочева Е.А., апелляционной жалобе адвоката Тихоновой М.Г. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 30 ноября 2021 года, которым

Кропочев Е.А.,

<дата> года рождения,

ранее судимый:

- приговором Серовского районного суда Свердловской области от 07 февраля 2018 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев; постановлением Серовского районного суда Свердловской области от 28 июня 2018 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

- приговором Краснотурьинского городского суда Свердловской области от ?09 сентября 2021 года по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ ( два эпизода), с применением ?????????ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев условно с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года; на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Серовского районного суда Свердловской области от 07 февраля 2018 года отменено; в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Серовского районного суда Свердловской области от 07 февраля 2018 года в виде 1 месяца лишения свободы и окончательно Кропочеву Е.А. к отбытию определено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания Кропочеву Е.А. постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания Кропочева Е.А. под стражей с 19 января 2021 года по 20 января 2021 года (время задержания) и с 30 ноября 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. Также зачтено в срок отбытия наказания время применения меры пресечения в виде запрета определенных действий в период с 21 января 2021 года по 06 марта 2021 года из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного Кропочева Е.А., его защитника - адвоката Калякиной С.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Митиной О.В., просившей оставить приговор без изменения,

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Кропочев Е.А. признан виновным в незаконном сбыте в период с 17:15 до 17:40 04 января 2021 года в квартире <N> дома <N> по ул. Октябрьской Революции в г. Серове Свердловской области лицу под псевдонимом "Закупщик", участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" (далее по тексту ОРМ "Проверочная закупка"), наркотического средства - производного N-метилэфедрона массой 0,007 г.

Аналогичные обстоятельства указаны органом предварительного следствия в обвинительном заключении в отношении Кропочева Е.А., утвержденном заместителем Серовского городского прокурора советником юстиции К.А.А.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Кропочев Е.А. просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение. Автор жалобы полагает, что выводы суда основаны лишь на показаниях свидетелей, которые ранее были знакомы с сотрудниками полиции. В данной части обращает внимание на показания свидетелей С. и Ч.. Просит признать недопустимыми доказательствами документы с результатами процессуальных действий, в которых принимали участие понятые С. и Ч.. Указывает на заинтересованность данных лиц. Кроме того, отмечает, что оснований для засекречивания данных "закупщика" не имелось; угроз в адрес "закупщика" он не высказывал. Указывает о заинтересованности "закупщика" в исходе данного дела, поскольку в отношении последнего возбуждено уголовное дело. Полагает, что, желая получить минимально возможное наказание, "закупщик" оговорил его. Просит учесть, что факт передачи "закупщику" наркотического средства не установлен. Показания свидетеля "С." также основаны на предположениях. Обращает внимание, что экспертизы на наличие потожировых следов на упаковке наркотического средства не проводилась. Также отсутствует в деле в отношении него психолого-психиатрическая экспертиза, которая подтвердила бы то обстоятельство, что он страдает наркоманией. Указывает, что все неустранимые сомнения должны трактоваться в его пользу.

В апелляционной жалобе адвокат Тихонова М.Г. просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор. Автор жалобы указывает об отсутствии оснований для засекречивания "закупщика". Обращает внимание на то, что решение о засекречивании его данных принято лишь 06 января 2021 года, тогда как проверочная закупка была проведена 04 января 2021 года, вместе с тем, документы о результатах проведения ОРМ "Проверочная закупка" уже содержат указание на лицо под псевдонимом "закупщик". Считает, что основанием для засекречивания данных "закупщика" не имелось. Помимо этого, считает, что ОРМ "Проверочная закупка" проведено с нарушениями требований законодательства. Считает, что оснований для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия не имелось, поскольку сотрудники полиции не обладали оперативной информацией о том, что Кропочев Е.А. занимался незаконным сбытом наркотических средств до того, пока об этом им не сообщил "Закупщик". Отмечает, что материалы дела не содержат сведений о добровольности участия "закупщика" в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка"; считает, что его участие было вынужденным, в связи с привлечением к уголовной ответственности. Обращает внимание суда на то, что инициатива на приобретение наркотика исходила от "закупщика", что является провокацией. В данной части обращает внимание суда на показания "закупщика", согласно которым он сам позвонил Кропочеву 04 января 2021 года. Указывает, что данное обстоятельство подтверждается также показаниями понятых С.М.С. и Ч.П.П. Доказательств, свидетельствующих о том, что инициатива на незаконную сделку исходила от Кропочева Е.А., не имеется; детализация телефонных переговоров между "закупщиком" и Кропочевым Е.А. суду не представлена. Помимо этого, просит обратить внимание на показания Кропочева Е.А., согласно которым он предполагает, что "закупщиком" является П.К., с которым у него сложились дружеские, доверительные отношения. Считает, что привлекая этого "закупщика" к участию в ОРМ "Проверочная закупка", сотрудники полиции подтолкнули Кропочева Е.А. к совершению преступления. Считает, что судом также не дана надлежащая оценка показаниям свидетеля под псевдонимом "С.". Полагает, что показания свидетеля "С." основаны на предположениях. Указывает, что все неустранимые сомнения должны трактоваться в пользу осужденного.

Считает, что в действиях Кропочева Е.А. содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ, поскольку количества наркотического средства недостаточно для привлечения его к уголовной ответственности.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель - заместитель Серовского городского прокурор Кисилев А.А. просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах с дополнениями, судебная коллегия находит приговор в отношении Кропочева Е.А. подлежащим отмене с вынесением нового оправдательного приговора.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Согласно ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводами и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленным настоящим Федеральным законом.

Осужденный Кропочев Е.А. вину в совершении преступления не признал и показал, что с "Закупщиком" знаком давно, по его мнению, это Петухов, с которым он ранее совместно складывался деньгами и употреблял наркотические средства.

04 января 2021 года около 14:00 также договорился встретиться с последним, сложиться совместно деньгами, приобрести наркотик и употребить его, но "закупщик" пришел в этот день к нему домой не в назначенное время, а позднее, около 18:00 часов, то есть после того как он уже приобрел наркотик. Не объясняя своих действий, "Закупщик" достал из кармана деньги в сумме 1000 рублей, положил их на полку, взял наркотик, который предназначался для совместного употребления, и ушел.

В основу выводов о виновности Кропочева Е.А. в совершении преступления приведены показания свидетелей: лица под псевдонимом "Закупщик", понятых С.М.С. и Ч., оперативного сотрудника М.А.Н.

Так, допрошенный в качестве свидетеля лицо под псевдонимом "Закупщик" показал, что ему известно о том, что Кропочев Е.А. занимается сбытом наркотических средств, ранее он сам неоднократно приобретал у того наркотики. 04 января 2021 года он обратился в отдел полиции, участвовал в качестве "закупщика" в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", но настоял на том, чтобы его личные данные были сохранены в тайне, опасаясь расправы со стороны Кропочева либо его знакомых. Около 18:00 Кропочев Е.А. сообщил ему, что можно приходить за наркотиком. Далее он был досмотрен, ему выданы денежные средства в сумме 1000 рублей, после чего он прибыл в квартиру Кропочева Е.А., где последний передал ему сверток с наркотиком, а он передал тому деньги, выданные ему сотрудниками полиции.

Свидетель М.А.Н.(сотрудник полиции) в суде показал, что 04 января 2021 года в отдел полиции обратился гражданин и сообщил, что Кропочев Е.А. занимается сбытом наркотических средств на территории г. Серова и ранее он лично приобретал у него наркотические средства. Данный гражданин согласился принять участие в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве "Закупщика". По причине собственной безопасности данный гражданин попросил сохранить данные о своей личности в тайне, в связи с чем ему был присвоен псевдоним "Закупщик". Далее "закупщик" со своего телефона созвонился с Кропочевым, указав, что у него есть 1000 рублей, и поинтересовался, можно ли на эти деньги приобрести наркотик. Кропочев ответил закупщику, что наркотик будет. После того, как около 18:00 этого же дня Кропочев сообщил о том, что можно прийти за наркотиком, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия. "Закупщик" был досмотрен, ему были выданы денежные средства в сумме 1000 рублей для приобретения наркотика. "Закупщик" самостоятельно поднялся в квартиру <N> дома <N> по ул. Октябрьской Революции в г. Серове, спустя непродолжительный период времени вышел, сел в служебный автомобиль и сообщил, что все прошло удачно. По приезду в отдел полиции "закупщик" выдал сверток с веществом.

Изъятие наркотического средства зафиксировано в протоколе добровольной выдачи наркотического средства лицом под псевдонимом "Закупщик" от 04 января 2021 года.

О ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" 04 января 2021 года в отношении Кропочева Е.А. подробно сообщили допрошенные в качестве свидетелей понятые Ч. и С., подтвердив факт своего участия в данном оперативном мероприятии.

Лицо под псевдонимом "С.", допрошенный в судебном заседании, показал, что на протяжении двух лет знаком с Кропочевым, в процессе общения с Кропочевым узнал, что тот употребляет и продает наркотики, о чем неоднократно слышал от других лиц, а также сам лично приобретал их у Кропочева из рук в руки для личного употребления.

Согласно ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела и из показаний сотрудника полиции М. не следует, что до обращения к нему лица под псевдонимом "Закупщик" в отделе полиции имелась оперативная информация о причастности Кропочева Е.А. к незаконному сбыту наркотических средств.

При указанных обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, у сотрудников полиции не имелось оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", а были основания только для заведения дела оперативного учета.

Также в основу выводов о виновности Кропочева Е.А. в совершении преступления судом первой инстанции положены следующие доказательства: рапорт оперуполномоченного ГКОН МО МВД России "Серовский" М.А.Н. от 04 января 2021 года; постановление о предоставлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности от 06 января 2021 года; постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 04 января 2021 года; протоколы личного досмотра "закупщика"; акт осмотра и выдачи денежных средств в сумме 1000 рублей для проведения оперативно-розыскного мероприятия; акт добровольной выдачи "закупщиком" свертка с веществом; акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия.

Оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено на основании постановления от 04 января 2021 года, вынесенного оперуполномоченным ГКОН МО МВД России "Серовский" М.А.Н. и утвержденного заместителем начальника полиции МО МВД России "Серовский" подполковником полиции Я.М.М.

Судом первой инстанции данное постановление признано законным и обоснованным.

Однако судебная коллегия считает, что оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено с существенными нарушениями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В указанном постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" не указана цель его проведения, что является обязательным. Более того, в описательно-мотивировочной части постановления указано, что это оперативно-розыскное мероприятие уже проведено (Т.1, л.д.10).

По общему правилу уголовного судопроизводства все сомнения толкуются в пользу подозреваемого, обвиняемого, осужденного.

Кроме того, в деле отсутствует надлежащим образом оформленное заявление лица, которое участвовало в качестве "закупщика": есть заявление от некого "закупщика" от 04 января 2021 года, в то время как данные о личности этого "закупщика" засекречены постановлением, датированным 12 января 2021 года (конверт с личными данными "Закупщика"), а согласно постановления начальника полиции МО МВД России "Серовский" подполковника полиции Я.М.М. от 04 января 2021 года результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотических средств в отношении Кропочева Е.А., рассекречены (т.1, л.д. 8).

Таким образом, на момент проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также у органа дознания, следствия, суда основания для сокрытия данных о личности лица, участвовавшего в качестве закупщика наркотических средств, у сотрудников полиции отсутствовали.

Кроме того, как следует из материалов дела, получив информацию о состоявшейся закупке наркотического средства, сотрудники полиции Кропочева Е.А. не задержали, осмотр квартиры не проводили, денежные средства, которые выдавались "Закупщику" для проведения проверочной закупки, не изымали. Кропочев Е.А. был задержан только 19 января 2021 года, то есть спустя значительный период времени после проведения ОРМ "Проверочная закупка".

Кроме того, транспортное средство, на котором "закупщик" передвигался от отдела полиции до дома <N> по ул. Октябрьской Революции в г. Серове Свердловской области и обратно до отдела полиции, ни до, ни после проведения оперативно-розыскного мероприятия не досматривалось.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции также не устранил противоречия относительно момента достижения договоренности между "Закупщиком" и Кропочевым Е.А. и началом проведения ОРМ "Проверочная закупка". Так, из показаний допрошенного в ходе судебного заседания М.А.Н. (сотрудника полиции) следует, что в утреннее время к ним обратился "Закупщик", изъявив желание принять участие в ОРМ "Проверочная закупка", о чем и было принято решение. После этого из его кабинета в его присутствии "Закупщик" первоначально позвонил Кропочеву Е.А. и сообщил, что желает приобрести у последнего наркотик на 1000 рублей. Вместе с тем, из акта о ходе ОРМ "Наблюдение", а также из показаний понятых Ч., С. и самого лица под псевдонимом "Закупщик" следует, что последний обратился в отдел полиции после того как достиг с Кропочевым договоренности о приобретении у него наркотического средства и только после этого было организовано ОРМ "Проверочная закупка".

Также из материалов уголовного дела следует, что ОРМ "Проверочная закупка" проведено на основании рапорта оперуполномоченного ГКОН МО МВД России "Серовский" М.А.Н. от 04 января 2021 года, согласно которому в ГКОН МО МВД России "Серовский" поступила информация о том, что Кропочев Е.А. занимается сбытом наркотических средств на территории г. Серова по цене 1000 рублей (т. 1, л.д. 11).

Вместе с тем, содержащаяся в данном рапорте информация не содержит подробностей предполагаемой противоправной деятельности Кропочева Е.А., не подтверждена результатами наблюдения за последним, контролем его переговоров, т.е. способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. В указанном рапорте отсутствуют сведения об источнике полученной информации, а также данные, позволяющие утверждать, что Кропочев Е.А. готовился совершить преступление, связанное с незаконным сбытом наркотического средства, и совершил бы его без вмешательства сотрудников полиции.

Сам по себе рапорт оперуполномоченного ГКОН МО МВД России "Серовский" М.А.Н. о наличии информации о том, что Кропочев Е.А. занимается сбытом наркотических средств в г. Серове, который ничем не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что Кропочев Е.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками "закупщика".

В нарушение ст.143 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, п.7 Инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" указанный рапорт не зарегистрирован в книге учета сообщений о преступлениях.

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о незаконности проведения ОРМ "Проверочная закупка".

Судебная коллегия полагает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Таким образом, судебная коллегия считает, что доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, являются недопустимыми. Версия стороны защиты о том, что Кропочев с лицом под псевдонимом "Закупщик" наркотик должны были употребить совместно, однако последний, не объясняя своих действий, забрал наркотик из его квартиры, не опровергнута.

При таких обстоятельствах на основании представленных стороной обвинения доказательств судебная коллегия считает, что состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, не доказан, поэтому Кропочев Е.А. по предъявленному обвинению подлежит оправданию за отсутствием состава преступления. За Кропочевым Е.А. следует признать право на реабилитацию в соответствии со ст.133 УПК РФ