СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОРЕНБУРГСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 9 марта 2022 года Дело N 22-622/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего судьи: Черновой С.А.,

судей: Алексеевой Т.Т., Артамонова А.В.,

при секретаре: С.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Оренбургской области Малышевой Т.В.,

осужденного Геряка А.В. и его защитника - адвоката Начинова П.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Начинова П.В. и осужденного Геряка А.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 10 января 2022 года в отношении осужденного Геряка А.В..

Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Алексеевой Т.Т., выступление осужденного Геряка А.В., адвоката Начинова П.В., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Малышевой Т.В. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 10 января 2022 года

Геряк А.В., ***, несудимый:

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в лишение свободы время содержания Геряк А.В. под стражей с 10 января 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Отменен арест, наложенный на имущество Геряка А.В. на основании постановления Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от (дата).

По делу разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

По приговору Геряк А.В. признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства - смеси (препарата), содержащей в своем составе производное наркотического средства N - метилэфедрона, массой ***, то есть в крупном размере.

Преступление совершено (дата) в (адрес) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В идентичных по тексту апелляционных жалобах осужденный Геряк А.В. и адвокат Начинов П.В., действующий в интересах осужденного, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, ставят вопрос об изменении приговора в части назначенного наказания. Указывают, что приговор является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Считают, что суд лишь перечислилобстоятельства смягчающие наказание, и положительные характеристики, но в полной мере не учел. Авторы жалоб полагают, что на основании ч. 2 ст. 62 УК РФ в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд должен был учесть совершение преступления впервые и то, что Геряк А.В. на учетах у психолога и нарколога не состоит. Обращают внимание, что семья Геряка А.В. фактически поставлена в сложное материальное положение. В обоснование своих доводов ссылаются на положения Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", ст. 6 УК РФ. Кроме того указывают, что заказан был 1 грамм, о чем неоднократно говорилось как в ходе следствия, так и в суде, в связи с чем, умысел был направлен на приобретение наркотического вещества в значительном размере. Также полагают, что с учетом конкретных обстоятельств преступления, приобретения наркотического средства исключительно для личного потребления, непродолжительное владение им, и что масса незначительно превышает значительный размер, с учетом личности Геряка А.В., степень общественной опасности совершенного преступления существенно уменьшена, в связи с чем, суд мог изменить категорию преступления с тяжкого на среднюю тяжесть, на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ. Считают, что приговор вынесен с нарушением требований УПК РФ, норм материального права, несмотря на то, что суд применил положения ст. 64 УК РФ, так как назначил неоправданно суровое наказание с учетом отсутствия криминального прошлого, раскаяния в содеянном, состояния здоровья.

Просят приговор суда изменить, снизить назначенное наказание, применить положения ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом установлено, что Геряк А.В. (дата) в период времени с *** минут, действуя умышленно, незаконно, находясь в своей квартире, расположенной по адресу: (адрес), без цели сбыта, для личного употребления, в целях приобретения у неустановленного лица, сбывающего наркотические средства в сети Интернет через приложение "Телеграм", используя мобильный телефон марки, заказал за денежные средства наркотические средства в крупном размере. После этого, введя в заблуждение Свидетель N 7, неосведомленного о преступных намерениях, попросил его перевести денежные средства за покупку наркотического средства на указанный ему неустановленным лицом счет банковской карты. Свидетель N 7 перечислил с принадлежащей ему банковской карты денежные средства в сумме *** на счет банковской карты. После произведенной оплаты Геряк А.В., получив посредством сети Интернет сведения о месте расположения "закладки" с наркотическим средством, прибыл на (адрес), где, действуя умышленно, незаконно, приобрел, подобрав с земли, сверток с веществом, являющимся смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой ***, что относится к крупному размеру, который положил в карман своей куртки. В этот же день в *** минут Геряк А.В. был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство обнаружено и изъято.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

В описательно-мотивировочной части обвинительного приговора, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления.

Выводы суда о виновности Геряка А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, проверенных и оцененных в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено с учётом требований ст.ст. 273-291 УПК РФ. Выводы суда о виновности Геряка А.В. в совершении установленного преступления надлежащим образом мотивированы.

В основу обвинительного приговора, кроме признательных показаний Геряка А.В., судом положены показания свидетелей Свидетель N 4, Свидетель N 3, Свидетель N 5, Свидетель N 6, Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 7, которые согласуются, как между собой, так и с совокупностью других доказательств, исследованных судом, в том числе с рапортами сотрудников полиции, протоколом осмотра места происшествия, справкой по ОРМ "Наблюдение", справкой об исследовании N N от (дата) о том, что изъятое вещество является наркотическим средством, протоколом выемки от (дата), согласно которому у свидетеля Свидетель N 7 изъяты выписки по его банковскому счету и справка по операции по банковской карте, протоколами осмотра предметов от (дата) и (дата), заключением эксперта N N от (дата), согласно которому изъятое вещество, является смесью (препаратом), содержащей в своем составе производное наркотического средства N-метилэфедрона и соответствуют обстоятельствам совершённого преступления, установленным судом.

Оснований для оговора Геряка А.В. свидетелями, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ, судом не установлено. Противоречий в показаниях свидетелей, ставящих их под сомнение, не имеется.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности осужденного, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Приведенные в приговоре в обоснование выводов суда о виновности осужденного показания свидетелей и самого Геряка А.В. последовательны и не содержат противоречий, в совокупности с другими доказательствами получили в приговоре надлежащую оценку.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Доказательств, подтверждающих виновность Геряка А.В. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в крупном размере, по делу необходимое и достаточное количество.

С учетом установленных судом обстоятельств и доказанности вины Геряка А.В. действиям осужденного дана правильная юридическая оценка по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, размер наркотического средства правильно определен судом на основании заключения эксперта, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ".

Доводы апелляционных жалоб о том, что Геряк А.А. заказывал наркотическое средство в значительном размере, согласно обнаруженной в изъятом у осужденного мобильном телефоне переписке, а не в крупном, не влияют на квалификацию действий Геряка А.В., так как в ходе судебного следствия суд пришел к обоснованному выводу о доказанности умысла осужденного на незаконные приобретение им наркотического средства в крупном размере, который основан на приведенных в приговоре доказательствах, в том числе на протоколе осмотра места происшествия от (дата), в ходе которого у Геряка А.В. изъят сверток с порошкообразным веществом, справке специалиста, заключении эксперта о виде и количестве обнаруженного у осужденного наркотического средства. Кроме того как следует из исследованных доказательств, преступный умысел Геряка А.В. был направлен на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства, помещенного лицом, осуществляющим незаконный сбыт наркотиков, в тайник. Соответственно, умыслом Геряка А.В. охватывалось незаконное приобретение без цели сбыта всего наркотического средства, помещенного в тайник.

Выводы суда о виновности Геряка А.В. в совершении указанного преступления надлежащим образом мотивированы и адвокатом Начиновым П.В. и осужденным Геряком А.В. в апелляционных жалобах не оспариваются.

При назначении наказания Геряку А.В. суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел все обстоятельства дела, характер и общественную опасность совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденного, обстоятельства, влияющие на размер наказания, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Все смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и указанные адвокатом Начиновым П.В. и осужденным Геряком А.В. в апелляционных жалобах, суд должным образом установил и учел при назначении наказания: наличие малолетних детей у виновного, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья в связи с наличием инвалидности и заболеваний.

Иных смягчающих обстоятельств, подлежащих обязательному признанию при назначении наказания в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд не установил и по материалам уголовного дела не имеется.

Доводы жалоб о том, что судом не признано в качестве смягчающего обстоятельства, совершение Геряком А.В. преступления впервые, являются необоснованными, поскольку в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 61 УК РФ данное обстоятельство применяется в случае совершения впервые преступления небольшой или средней тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств. Как установлено судом, Геряк А.В. признан виновным в совершении умышленного преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, относящегося к категории тяжких. Признание непредусмотренного законом обстоятельства смягчающим, в том числе вышеуказанного, согласно ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом, но не обязанностью суда, достаточных оснований для его признания судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия также не усматривает других обстоятельств, смягчающих наказание осужденному.

Состояние здоровья Геряка А.В. и наличие у него заболеваний, а также данные о его личности были учтены судом при назначении наказания и поэтому повторному учету не подлежат.

Обстоятельств, отягчающих наказание Геряку А.В., судом не установлено.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что с учетом всех установленных по делу обстоятельств и данных о личности осужденного, его исправление возможно достичь только путем назначения ему наказания в виде реального лишения свободы.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ст. 53.1 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Наказание осужденному Геряку А.В. обоснованно назначено с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ст. 64 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать назначенное наказание, правильно определен судом в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Выводы суда о назначении наказания в приговоре мотивированы, и судебная коллегия находит их правильными.

Судебная коллегия находит назначенное осужденному Геряку А.В. наказание в виде лишения свободы справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, и не усматривает оснований для смягчения наказания осужденному, и применения положений ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с тем, что в обоснование своего решения о виновности Геряка А.В. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере суд сослался на показания сотрудников полиции Свидетель N 3 и Свидетель N 6 о том, что в ходе задержания со слов Геряка А.В. им стало известно, что тот приобрел наркотическое средство, используя мобильное приложение, а также указал место, где он нашел наркотическое средство.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06 февраля 2004 года N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей Свидетель N 3 и Свидетель N 6 (сотрудников полиции) относительно сведений, которые им стали известны со слов Геряка А.В. в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности Геряка А.В. По данным основаниям указанные показания в этой части подлежат исключению из приговора.

Однако данные обстоятельства не влияют на правильность выводов суда о виновности осужденного, поскольку данные выводы подтверждаются достаточной совокупностью иных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства, проведенного в полном соответствии со ст. 15 УПК РФ, и оцененных судом в соответствии со ст. 88 УПК РФ, и не влекут смягчение назначенного Геряку А.В. наказания, которое является справедливым.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Октябрьского районного суда г. Орска Оренбургской области от 10 января 2022 года в отношении Геряка А.В. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на показания свидетелей Свидетель N 3 и Свидетель N 6 относительно обстоятельств совершения преступления, ставших им известными со слов Геряка А.В.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Начинова П.В. и осуждённого Геряка А.В. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня провозглашения апелляционного определения, а для осужденного, содержащегося под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись С.А. Чернова

Судьи подписи Т.Т. Алексеева

А.В. Артамонов

Электронный текст документа
подготовлен АО "Кодекс" и сверен по:
файл-рассылка