МАГАДАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 февраля 2022 года Дело N 22-11/2022

Магаданский областной суд в составе:

председательствующего судьи Марченко Е.Г.,

при секретаре Ермолаевой И.В.

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Андреевой В.В.,

осуждённого Михайлова Б.А.,

защитника осуждённого Михайлова Б.А. - адвоката Урженко В.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в единоличном составе суда апелляционной инстанции уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Михайлова Б.А. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 24 ноября 2021 г., которым

Михайлов Б.А., <.......>, ранее судимый:

- 24 июня 2014 г. приговором Кировского районного суда г. Иркутска по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года;

- 8 ноября 2016 г. приговором Кировского районного суда г. Иркутска по ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.5 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 24 июня 2014 г.) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 28 ноября 2019 г. освобожден по отбытию наказания;

осужден по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Михайлова Б.А. до вступления приговора в законную силу постановлено оставить без изменения, после чего отменить.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Михайлова Б.А. под стражей с 3 сентября 2021 г. до вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решены вопросы о вещественных доказательствах и о процессуальных издержках по делу.

Михайлов Б.А. осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено 1 сентября 2021 г. в период с 7 час. 40 мин. до 13 час. 30 мин. в г. Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Доложив материалы дела, заслушав выступления осуждённого Михайлова Б.А. и его защитника - адвоката Урженко В.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного, выслушав прокурора Андрееву В.В., которая полагала возможным удовлетворить апелляционную жалобу осужденного частично, переквалифицировав его действия с п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 158 УК РФ со снижением наказания в пределах санкции ч.1 ст. 158 УК РФ, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Михайлов Б.А. не согласен с приговором суда в связи с нарушениями уголовно-процессуального законодательства.

В обоснование своих доводов указывает, что заключение эксперта от 13 сентября 2021 г. N 1210144001001043 является недопустимым доказательством, поскольку стоимость похищенного телефона рассчитана неверно из-за завышения его начальной стоимости.

Приводит содержание п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" и указывает, что согласно показаниям потерпевшего, свой телефон "Honor 7A EUR 2/16 ГБ" он купил в г. Уссурийске за 6390 рублей, что подтверждается кассовым чеком о покупке, однако эксперт оценил данный телефон в 7999 рублей, исходя из его стоимости в магазинах г. Магадана, поэтому считает, что это неправильно, поскольку в таком случае одна и та же модель телефона в случае его похищения, при покупке в разных регионах страны, будет квалифицироваться разными статьями УК РФ.

Указывает, что эксперт вправе был ходатайствовать о предоставлении ему для исследования непосредственно сотового телефона "Honor 7A EUR 2/16 ГБ" (синий), однако вместо этого он ограничился оценкой телефона по фото-таблице, представленной следователем, которая не отражает фактических повреждений, имевшихся у похищенного им (Михайловым Б.А.) телефона.

Обращает внимание, что похищенный телефон имел скрытые и невидимые дефекты в виде неработающей кнопки громкости, сломанного картриджа для установления сим - карты, дефекты динамика, кроме того, эксперт не оценивал такие внутренние неисправности технического программного обеспечения, как плохой сигнал с оператором сотовой связи, износ и быстрый разряд аккумуляторной батареи.

Просит принять во внимание, что он похитил только сотовый телефон, а в представленном потерпевшем чеке указана не только стоимость телефона, но и комплектующих к нему, которые он не похищал.

С учетом изложенного считает заключение повторной товароведческой экспертизы недостоверным доказательством причиненного потерпевшему ущерба, просит исключить его из числа доказательств и назначить повторную экспертизу для установления истинной стоимости похищенного телефона.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Михайлова Б.А. государственный обвинитель Толкачев И.Н. указывает, что оснований ставить под сомнение экспертное заключение от 13 сентября 2021 г. N 12101440001001043 не имеется, поскольку фактическая стоимость предмета преступления определена на момент совершения хищения износа, установленного на основании протокола осмотра указанного телефона. Просит оставить приговор суда, постановленный в отношении Михайлова Б.А., без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы Михайлова Б.А., доводы возражений государственного обвинителя на апелляционную жалобу осуждённого Михайлова Б.А., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Признается он таковым только тогда, когда постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор, постановленный в отношении Михайлова Б.А., указанным требованиям не отвечает.

Так, согласно приговору, Михайлов Б.А. осужден за то, что 1 сентября 2021 г. в период с 7 час. 40 мин. до 13 час. 30 мин., находясь по месту своего временного проживания - в бытовом помещении - вагончике N..., расположенном на земельном участке с кадастровым N... по адресу: <адрес>, действуя умышленно, из корыстных побуждений, тайно похитил мобильный телефона марки "Honor 7A EUR 2/16 ГБ синий" стоимостью 5220 рублей 95 копеек, принадлежащий М., причинив тем самым потерпевшему М. значительный материальный ущерб на сумму 5220 руб. 95 коп. С похищенным Михайлов Б.А. с места преступления скрылся и распорядился по своему усмотрению.

В судебном заседании Михайлов Б.А. виновным себя в совершении указанного преступления признал полностью.

Кроме признания вины, факт тайного хищения Михайловым Б.А сотового телефона "Honor 7A EUR 2/16 ГБ синий", принадлежащего М., установлен и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно -

- показаниями потерпевшего М. о том, что с 8 августа 2021 г. он работал в ООО "<....g..>" в должности рабочего строительного комплекса "<....s..>" и проживал в вагончике, расположенном на территории этого комплекса. С конца августа 2021 г. в этом же вагончике проживали: он, Р., П., К. и Михайлов Б.А. 31 августа 2021 г. Михайлов Б.А. сообщил о своем выезде в г. Иркутск в связи со смертью отца. 1 сентября 2021 г. утром он, Р., П. и К. ушли на работу, а Михайлов Б.А. остался в вагончике, сообщив, что у него вылет в 17 часов. Вернувшись в 13 часов того же дня в вагончик, они обнаружили, что входная дверь вагончика незаперта, в комнате беспорядок, а принадлежащий ему (М.) телефон марки "Honor 7A EUR 2/16 ГБ синий" пропал. Предположив, что Михайлов Б.А. причастен к пропаже телефона, он с К. поехал в аэропорт искать Михайлова Б.А., однако там сообщили об отсутствии сведений о приобретении им авиабилетов. После этого он (М.) написал заявление в полицию. Согласен с оценкой стоимости телефона, ущерб, причиненный хищением телефона, является для него значительным;

- аналогичными показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей К., С., Р. и П., из которых следует, что Михайлов Б.А. в течении нескольких дней жил вместе с ними и М. в вагончике, расположенном на территории строительного комплекса "<....s..>". 31 августа 2021 г. Михайлов Б.А. сообщил им о своем выезде, а 1 сентября 2021 г. вместе с убытием Михайлова Б.А. была обнаружена пропажа телефона, принадлежащего М., в связи с чем у них возникли подозрения о его причастности к пропаже телефона.

- протоколом осмотра места происшествия от 1 сентября 2021 г., которым зафиксирован осмотр бытового помещения в виде вагончика N..., расположенного на земельном участке с кадастровым N..., по адресу: <адрес>, где было совершено хищение телефона, принадлежащего М., (том 1 л.д. 11-16);

- протоколом обыска (выемки) от 3 сентября 2021 г. согласно которому у подозреваемого Михайлова Б.А. в административном здании ОМВД России по г. Магадане изъят мобильный телефон марки "Honor 7A EUR 2/16 ГБ синий", который являлся предметом дальнейшего осмотра, признан вещественным доказательством (том 1 л.д. 111-114, 125-129, 130), после чего возвращен потерпевшему (том 1 л.д. 131-132, 133) и другими доказательствами, приведенными в приговоре суда.

Факт совершения кражи телефон марки "Honor 7A EUR 2/16 ГБ синий", принадлежащего М., осужденным Михайловым Б.А. не оспаривается. В своей апелляционной жалобе он не согласен с установленной судом первой инстанции стоимостью телефона.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы осужденного в этой части заслуживают внимания по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением.

Как видно из приговора, устанавливая размер вреда, причиненного потерпевшему Михайловым Б.А. хищением телефона, суд первой инстанции сослался на заключение повторной судебной товароведческой экспертизы N 12101440001001043 от 13 сентября 2021 г., согласно которой стоимость похищенного мобильного телефона "Honor 7А EUR 2/16 ГБ синий" с учетом износа по состоянию с 31 августа 2021 г. по 1 сентября 2021 г. составила 5 220 рублей 95 копеек, признав данную экспертизу допустимым и достоверным доказательством (том 1 л.д. 102-107).

Согласно ч.1 ст. 204 УПК РФ в заключении эксперта указываются:

1) дата, время и место производства судебной экспертизы;

2) основания производства судебной экспертизы;

3) должностное лицо, назначившее судебную экспертизу;

4) сведения об экспертном учреждении, а также фамилия, имя и отчество эксперта, его образование, специальность, стаж работы, ученая степень и (или) ученое звание, занимаемая должность;

5) сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

6) вопросы, поставленные перед экспертом;

7) объекты исследований и материалы, представленные для производства судебной экспертизы;

8) данные о лицах, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

9) содержание и результаты исследований с указанием примененных методик;

10) выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.

Вместе с тем, в нарушение данных требований уголовно-процессуального закона экспертизой N 12101440001001043 от 13 сентября 2021 г. размер ущерба похищенного Михайловым Б.А. телефона "Honor 7А EUR 2/16 ГБ синий" определен по состоянию с 31 августа 2021 г. по 1 сентября 2021 г., с применением износа данного телефона в размере 34,73% без указания оснований для применения такого процента износа. Более того, в указанной экспертизе хотя и описаны формулы расчета стоимости похищенного телефона, однако в ней не приведен срок полезного использования и срок службы подобного телефона, что свидетельствует о нарушении требований ст. 204 УПК РФ при производстве данной экспертизы, и влечет невозможность проверки правильности определения стоимости указанного выше телефона на момент хищения, а принимаемые судом апелляционной инстанции меры для выяснения указанных обстоятельств в судебном заседании у проводившего данную экспертизу эксперта В. оказались безрезультатными в связи с отказом данного эксперта от явки в судебное заседание и участия в деле.

Как пояснил специалист Л. в судебном заседании суда апелляционной инстанции, приведенные в экспертизе N 12101440001001043 от 13 сентября 2021 г. формулы расчета остаточной стоимости применяются в строительстве, а не для исчисления стоимости телефона. Фактически срок полезного использования телефонов составляет от 3 до 5 лет в зависимости от вида телефона, что должно быть учтено при определении стоимости конкретного похищенного телефона.

Учитывая указанные обстоятельства судом апелляционной инстанции в процессе рассмотрения апелляционной жалобы Михайлова Б.А. назначена комиссионная судебно-товароведческая экспертиза для определения фактической стоимости похищенного Михайловым Б.А. телефона "Honor 7А EUR 2/16 ГБ синий" по состоянию на 1 сентября 2021 г. с учетом его износа.

В соответствии с описательно-мотивировочной частью и заключением комиссионной судебно-товароведческой экспертизы N 020/01/22 от 01 февраля 2022 г. срок полезного использования телефона "Honor 7А EUR 2/16 ГБ синий" составляет 60 месяцев (5 лет), в связи с чем по состоянию на 1 сентября 2021 г. срок его фактического использования составил 27 месяцев, а его износ составил 45%, следовательно, стоимость указанного телефона с учетом срока полезного использования, срока службы и износа указанного телефона составила 4399 рублей 45 копеек.

Поскольку судебная товароведческая экспертиза N 12101440001001043 от 13 сентября 2021 г. не содержит сведений о сроке полезного использования похищенного Михайловым Б.А. телефона и сроке его службы, и для определения фактической стоимости данного телефона на момент хищения в ней применены формулы исчисления остаточной стоимости, которые применяются в строительстве, что свидетельствует о нарушении требований ст. 204 УПК РФ при производстве данной экспертизы, суд апелляционной инстанции признает данное заключение недостоверным и недопустимым доказательством, которое не может быть использовано при доказывании размера ущерба, причиненного Михайловым Б.А. в результате хищения телефона "Honor 7А EUR 2/16 ГБ синий", и подлежит исключению из доказательственной базы.

В тоже время, учитывая, что комиссионная судебно-товароведческая экспертиза N 020/01/22 от 01 февраля 2022 г. похищенного телефона проведена комиссией экспертов, имеющих специальные познания и опыт работы, а также право на проведение товароведческих экспертиз, с учетом обстоятельств дела (даты хищения - 1 сентября 2021 г., срока полезного использования и срока службы подобного телефона, процента его износа) с приведением расчетов и нормативных документов, обосновывающих эти расчеты, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать заключение данной экспертизы допустимым и достоверным доказательством, которое положить в основу стоимости, и как следствие расчета ущерба, причиненного Михайловым Б.А. потерпевшему М. в результате кражи 1 сентября 2021 г. телефона"Honor 7А EUR 2/16 ГБ синий", составляющих 4399 рублей 45 копеек.

Давая оценку квалификации действий осужденного, суд апелляционной инстанции исходит из примечания к ст. 158 УК РФ, согласно которому значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

Поскольку заключением комиссионной судебно-товароведческой экспертизы N 020/01/22 от 01 февраля 2022 г. стоимость, а соответственно и размер причиненного М. ущерба составили 4399 рублей 45 копеек, то есть менее пяти тысяч рублей, суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать действия Михайлова Б.А. с п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества.

При назначении Михайлову Б.А. наказания суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории небольшой тяжести, конкретных обстоятельств дела, наличия установленных судом первой инстанции смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, данных о личности осуждённого, семейного и имущественного положения, возраста состояния здоровья, влияния назначенного наказания его исправление и условия жизни его семьи и считает, что в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а также восстановления социальной справедливости, осужденному Михайлову Б.А. необходимо назначить наказание в виде реального лишения свободы, и оснований для применения положений ч.6 ст. 15, 53.1, ч.3 ст. 68 и ст.73 УК РФ с учетом стойкого асоциального поведения осужденного не имеется.

Учитывая наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, и то, что он ранее отбывал лишение свободы, ему в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ наказание надлежит отбывать в колонии строгого режима.

Доводы осуждённого о том, что при оценке телефона эксперту следовало исходить из стоимости телефона такой марки в магазинах г. Уссурийска, где и был приобретен похищенный телефон потерпевшим, во внимание не принимаются, поскольку они основаны на собственном понимании процедуры определения стоимости похищенного телефона, которое противоречит требованиям абз.4 п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", предусматривающим установление размера похищенного имущества исходя из его фактической стоимости на момент совершения преступления.

Следовательно, при определении стоимости имущества, ставшего объектом преступления, а следовательно и размера ущерба, причиненного этим преступлением, суд не связан с местом его покупки, а должен исходить из момента совершения хищения и фактической стоимости похищенного имущества, которые и определены судом апелляционной инстанции с учетом заключения комиссионной судебно-товароведческой экспертизы N 020/01/22 от 01 февраля 2022 г. в размере 4399 рублей 45 копеек.

В остальном дело рассмотрено судом с соблюдением правил уголовного судопроизводства, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, из материалов дела не усматривается.

Процессуальные издержки, связанные с производством в суде апелляционной инстанции комиссионной судебно-товароведческой экспертизы в суде апелляционной инстанции, в сумме 3000 рублей подлежат отнесению на счет средств федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.17, 389.18, 389.26, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции