СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТВЕРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 февраля 2022 года Дело N 22-134/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда

в составе председательствующего судьи Павловой В.В.

судей Булавкина А.А., Кашириной С.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бестовым А.М.

с участием прокурора Калько Е.Н.

адвоката Бубновой И.В.

осужденного Бубнова С.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката ФИО7 в защиту осужденного ФИО1 на приговор Пролетарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы и по ч. 1 ст. 228 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год 6 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, с применением п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательное наказание ФИО1 назначено в виде лишения свободы сроком на 6 лет 3 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено ФИО1 в отбытие наказания время его содержания под стражей - с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении осужденного ФИО1 - заключение под стражей до вступления настоящего приговора в законную силу оставлена без изменения.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

установила:

ФИО1 признан виновным в покушении на преступление, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам и в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере.

Обстоятельства совершения преступлений подробно указаны в приговоре суда.

В суде ФИО1 свою вину признал частично, указав, что у него отсутствовал умысел на сбыт наркотического средства, и оно предназначалось для его личного потребления. Наркотическое средство он нашел ДД.ММ.ГГГГ неподалеку от места жительства, решив его оставить себе для личного потребления, после чего в общежитии употребил и расфасовал в упаковки на глаз, решив спрятать рядом с местом жительства. На следующий день направился в парк "Текстильщиков", перед этим употребив наркотическое средство, где сделал два тайника, упаковав наркотическое средство в зажигалку и контейнер. Тайники с наркотическим средством он сделал рядом с деревом и не далеко от сцены. Найденные при нем и в его комнате сотрудниками полиции наркотические средства он решилупотребить. Цели сбыта наркотического средства у него не имелось. Сотрудникам полиции при задержании сообщил о нахождении наркотического средства по месту жительства и указал, где сделаны тайники. Испугавшись, сообщил неверную информацию том, что намеревался сбыть наркотическое средство.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО7, не соглашаясь с приговором, отмечает, что он вынесен с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют имеющимся доказательствам.

Оснований вменения осужденному признака преступления, "значительный размер наркотических средств", изъятых из тайников в парке "Текстильщики" <адрес> не имеется.

В момент закладки ФИО1 наркотических веществ в тайники, оперативные сотрудники не располагали информацией какие предметы подлежат изъятию из тайников в парке, не располагали сведениями об их индивидуальности. Допрошенный в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проведении очных ставок ФИО1 пояснил, что желая раскрытия преступления, он добровольно выдал сотрудникам полиции наркотические средства, спрятанные в тайниках возле сцены и дерева в парке "Текстильщики". Однако данная выдача произошла без участия понятых и надлежащей фиксации. Допрошенные в ходе судебного следствия в качестве свидетелей понятые Вышковский и Корякин, подтвердили показания осужденного, в том, что изъятие запрещенных веществ на местности, в кучах идентичного закладкам мусора, осуществлялось за несколько секунд, что позволяло сделать вывод об осведомленности сотрудников полиции о предметах изъятия.

В представленных суду документах оперативно-розыскной деятельности ФИО1 в изъятии из тайников в парке наркотических средств участия не принимал, что подтверждается отсутствием его подписи в протоколе осмотра местности. В присутствии понятых опознание ФИО1 найденных контейнеров с наркотическими веществами не проводилось, ФИО1 не предлагалось подтвердить их принадлежность ему. После выдачи контейнеров с наркотическими средствами оперативным сотрудникам, подсудимый их больше не видел.

Нарушение порядка фиксации изъятия из тайников в парке наркотических средств не позволяет отождествить изъятые протоколом осмотра местности наркотические средства (и поступившие впоследствии на судебную экспертизу), с теми наркотическими средствами, которые прятал ФИО1 в тайниках и выдал сотрудникам полиции без понятых. Доказательств значительности размера наркотических средств, спрятанных ФИО1 в тайники, обвинением не представлено. Добровольная выдача осужденным наркотических средств не является основанием для вменения ему более тяжкого состава преступления, при отсутствии иных надлежащих доказательств.

Защита считает приговор в части квалификации деяния ФИО1 как покушение на сбыт в значительном размере наркотических средств, весом, 0.10 гр. и 0.20 гр., изъятых в ходе его личного досмотра из одежды, не подтверждается имеющимися доказательствами и основан на предположении.

При проведении очных ставок ФИО1 показал, что наблюдения за собой оперативных сотрудников в парке "Текстильщики" он не замечал. После того, как положил 2 свертка в тайники, оставшиеся у него наркотические средства, он решилупотребить в общежитии, для чего вышел из парка и направился в сторону <адрес>. ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован по месту временного пребывания в общежитии по адресу <адрес>, комната 603.

В ходе проведения очной ставки с обвиняемым свидетель Гавриченко подтвердил показания ФИО20 о том, что он в парке слежки за собой не наблюдал. Решение о задержании свидетель Зеликов принял после того, как ФИО20 вышел из под его наблюдения в парке, направляясь в сторону <адрес>.

Медицинским освидетельствованием от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что ФИО1 является потребителем наркотических средств, аналогичным изъятым у него при задержании.

Стороной обвинения не представлено доказательств связи ФИО1 с потребителями наркотических средств; телефонных переговоров, обмена сообщениями с помощью CMC или канала "Телеграмм" на мобильном телефоне о сбыте запрещенных веществ; передачи изображений или координат тайников другим лицам; движения денежных средств по расчетному счету подсудимого для покупки или продажи запрещенного вещества; организации новых тайников для закладок в дальнейшем.

Таким образом, имеющиеся доказательства не опровергают показания ФИО1 о намерении возвратиться с наркотическими средствами в общежитие и оставить их себе для личного потребления. Не опровергнуто то, что он принял такое решение самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения. Маршрут движения, описанный свидетелем Зеликовым, полностью подтверждает намерения ФИО1 возвратиться в общежитие. Герметичность упаковки наркотических средств, при отсутствии других доказательств, не может быть безусловным доказательством намерений сбыта.

Защита считает, что действия ФИО1 в этой части подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в значительном размере.

Протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, в промежуток времени между 15 часов 17 минут и 15 часов 40 минут, у задержанного в присутствии понятых, изъят мобильный телефон, упакован в конверт, опечатан печатью N, с подписями понятых.

Согласно детализации телефонных звонков сетевого ресурса 9153087015, ДД.ММ.ГГГГ с 13 часов 49 минут по 13 часов 58 минут осуществлялся выход в сеть интернет с мобильного телефона, принадлежащего ФИО1 в радиусе действия телефонной вышки по адресу: <адрес>, т.е. сразу после задержания ФИО1, которое, согласно актам наблюдения сотрудников полиции и их показаниям в ходе допросов состоялось в 13 часов 45 минут.

На руки ФИО1 сразу после задержания одеты наручники, скрепляющие их за спиной, а также на основании показаний свидетеля Зеликова, при проведении очной ставки с обвиняемым, ФИО20 после задержания мобильным телефоном не пользовался. Согласно той же детализации телефонных звонков ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 20 часов 21 мин. по 20 часов 22 мин. осуществлялись исходящие и входящие сообщения и вход в сеть интернет с изъятого у ФИО1 мобильного телефона, в радиусе действия телефонной вышки по адресу: <адрес>. В протоколах осмотров изъятого мобильного телефона следователем Кондратенко со специалистом ДД.ММ.ГГГГ и следователем Кузнецовым со специалистом имеют существенные противоречия. ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра содержимого мобильного телефона не обнаружено снимков геолокации. При исследовании системы мгновенного обмена сообщениями "Телеграмм", сведений, изобличающих ФИО1, не обнаружено. Только фотографии датированные 28 августа. ДД.ММ.ГГГГ, при повторном осмотре того же мобильного телефона, следователь Кузнецов со специалистом не смогли ознакомиться с содержимым системы мгновенного обмена сообщениями "Телеграмм" из-за ее блокировки. Обнаружены фотографии, датированные 28 августа. Указано на ранее не обнаруженные следователем Кондратенко снимки геолокации участков местности <адрес>, без указания даты.

Исходя из того, что мобильным телефоном ФИО1 после изъятия и упаковки в присутствии понятных ДД.ММ.ГГГГ пользовались неустановленные лица, без участия понятых и процессуального документирования, а также протоколами осмотров мобильного телефона фиксируются разные данные о геолокации, нельзя признать сведения, полученные из содержимого мобильного телефона достоверными, принадлежащими ФИО1 и относящимися к инкриминируемому ему деянию, в связи с чем фотографии участков местности, сделанные ДД.ММ.ГГГГ и снимки геолокации, полученные с мобильного телефона не могут быть положены в основу приговора и подлежат исключению, как недопустимые доказательства.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат ФИО7 указывает, что приговор суда несправедлив, ввиду не применения к ФИО1 положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ.

Оперативные сотрудники при задержании ФИО1 не только не располагали достоверными сведениями о хранении им наркотических средств по месту его жительства в <адрес>, они не располагали сведениями о самом месте его проживания на территории РФ и в <адрес>. Для установления этих данных потребовалось дополнительное время, по истечению которого обыск в жилище ФИО1 являлся не эффективным. ФИО1, зная о неосведомленности сотрудников полиции о месте своего проживания в <адрес> и хранении там наркотических средств, добровольно и окончательно прекратил свои действия, направленные на совершение этого преступления. Именно добровольная выдача ФИО1 наркотических средств путем сообщения адреса своего места проживания в <адрес> и места нахождения тайника в комнате, обеспечила своевременный обыск его жилища и изъятие запрещенных препаратов. В связи с удаленностью наблюдения в парке, оперативные сотрудники не могли разглядеть предметы, которые ФИО1 клал в тайники, как и сами тайники. Таким образом, оперативно-розыскные действия сотрудников МВД РФ в парке смогли стать своевременными и эффективными только вследствие добровольного указания тайников ФИО1 и выдачу наркотических средств, что также подтверждает его добровольный отказ от противоправных действий.

Исходя из изложенного, защитник полагает, что, с учетом отсутствия отягчающих наказания обстоятельств, наличия смягчающих наказание обстоятельств к ФИО1 возможно применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ.

Защитник просит приговор изменить, смягчив назначенное наказание.

Согласно позиции осужденного после получения жалобы адвоката он считает назначенное наказание слишком суровым. Отмечает положительные характеристики, ранее судим, способствовал раскрытию преступления, раскаялся в содеянном. Указывает, что не учтено его состояние здоровья, возраст, обучение в университете. Полагает, имеются основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ. Просит применить ст. 64 УК РФ, а также ч. 6 ст.15 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката прокурор указывает, что уголовное дело по обвинению ФИО1 рассмотрено судом без нарушений закона, действия ФИО1 квалифицированы верно по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Вывод суда о виновности ФИО1 основан на исследованных доказательствах, признанных допустимыми и достаточными для разрешения уголовного дела. Отсутствие у правоохранительных органов до задержания ФИО1 сведений о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств, не проведении в отношении него ОРМ, не установление потребителей и отсутствие переписки с потенциальными потребителями не свидетельствуют о невиновности осужденного в покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Доказательства по делу подтверждают, что ФИО1, осознавая, что приобретаемое им вещество, является наркотическим средством, вес которого составляет значительный размер, умышленно незаконно приобрел его, хранил по месту жительства для личного потребления, без намерения его дальнейшего сбыта. ФИО1 назначено справедливое наказание с учетом всех обстоятельств, влияющих на наказание. Прокурор просит приговор оставить без изменения, а жалобу адвоката без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат ФИО7 просили приговор суда изменить по доводам жалобы, прокурор ФИО6 просила приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы защитника, позицию осужденного, возражений на жалобу прокурора, приходит к следующим выводам.

Приговор в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, постановлен в соответствии с требованиями закона. Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении данного преступления основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, которые полно и подробно изложены в приговоре, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ. Доказательства по делу получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат противоречий, в связи с чем, правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Их совокупность, правильно оцененная судом достаточна для признания вывода о виновности осужденного, верным.

Судом тщательно проверены и обоснованно отвергнуты доводы ФИО1 об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства.

Из показаний свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 следует, что на основании поступившей в августе 2020 в УНК УМВД России по <адрес> информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков ими проводились оперативно - розыскные мероприятия. Так, ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 00 минут сотрудниками УНК УМВД России по <адрес> выставлен пост наблюдения напротив центрального входа в парк "Текстильщиков" <адрес>. В 13 часов 21 минуту через центральный вход в парк "Текстильщиков" прошел молодой человек. Пройдя около 50 метров, он повернул на тропу, ведущую в лесополосу парка "Текстильщиков", в сторону <адрес> некоторое время, а именно в 13 часов 26 минут, ФИО1, подходя к кирпичной заброшенной стене, сфотографировал ее, затем подошел к крыльцу, наклонился, положил предмет, помещающийся в руке, после чего произвел манипуляции с мобильным телефоном. Свидетелем ФИО9 ФИО1 оставлен без наблюдения, им велось наблюдение за участком местности, расположенным у крыльца кирпичной заброшенной сцены. До начала проведения обследования участка местности, а именно до 14 часов 54 минут, к данному участку местности никто не подходил. Далее ФИО1 проследовал по тропе на центральную дорогу парка, вышел на нее и проследовал в сторону центрального входа. Не доходя до выхода, около 100 метров, он вновь повернул в лесополосу, после чего подойдя к дереву в 13 часов 34 минуты, положил предмет, помещающийся в руке на землю, после чего произвел манипуляции с мобильным телефоном, похожие на фотографирование, и спустя некоторое время вновь вышел на центральную дорогу парка и направился к центральному входу в парк "Текстильщиков". ФИО1 оставлен без наблюдения, ФИО8 велось наблюдение за участком местности, расположенном в лесополосе в 10 метрах от центральной дороги парка. До начала проведения обследования участка местности, а именно до 15 часов 03 минут, к данному участку местности никто не подходил. Свидетель ФИО10 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ им проведено два обследования участков местности. Первое обследование участка местности в присутствии двух незаинтересованных лиц начато в 14 часов 54 минут закончено в 15 часов 00 минут. Обследуемый участок местности расположен за кирпичным зданием в парке, строение расположено в 130 метров в глубь парка по центральной аллее от центрального входа, далее по тропинке налево 120 метров, обследуемый участок находится сзади строения около кирпичной лестницы, на участке местности обнаружена белая зажигалка с этикеткой (пятерочка), верхняя часть заклеена красным пластилином, под которым виднелся красный сверток с содержимым внутри, изъятое упаковано в конверт. Второе обследование начато в 15 часов 03 минут окончено в 15 часов 14 минут. Обследуемый участок расположен влево 10 метров в лесном массиве от центральной аллеи в 130 метрах вглубь от центрального входа. На обследуемом участке под деревом обнаружен полимерный контейнер желтого цвета с находящимся внутри свертком из красного полимерного материала с содержимым внутри, упакован в конверт. Свидетель ФИО8 показал, что в 15 часов 17 минут по 15 часов 40 минут произведен личный досмотр ФИО1, в ходе которого обнаружено и изъято из левого кармана куртки: сотовый телефон, банковская карта, которые упакованы в конверт. В левом кармане куртки обнаружена и изъята зажигалка в корпусе синего цвета, внутри которой находился 1 сверток с веществом внутри упакованный в изоленту красного цвета. В рюкзаке обнаружен и изъят флакон из под лекарства "Зенирит", в котором находился 1 сверток с веществом внутри упакованный в красную изоленту. Оба свертка упакованы в один бумажный конверт.

Обстоятельства, приведенные свидетелями ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, следуют из актов наблюдения, протоколов обследования участков местности в парке "Тестильщиков" в <адрес>, протокола личного досмотра ФИО1

Свидетели ФИО12 и ФИО13 суду показали, что участвовали в качестве понятых при осмотре местности в парке "Текстильщиков" в августе 2020 года, где обнаружены в лесу "киндер-сюрприз" и зажигалка рядом со сценой, в которых находилось вещество внутри, и при досмотре ФИО1, у которого также изъято вещество. О произведенных осмотрах сотрудниками полиции составлены протоколы, в которых они расписались.

В соответствии с заключением N от ДД.ММ.ГГГГ представленные на исследование порошкообразные вещества содержат в своем составе a-PVP (a-пирролидинопентиофенон), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон.

Вина ФИО1 подтверждается также проколом осмотра двух участков местности в парке "Текстильщиков" в <адрес>, протоколами осмотра предметов, изъятых в ходе обследования участков местности и личного досмотра ФИО1, в ходе обыска, в частности ДД.ММ.ГГГГ, и ДД.ММ.ГГГГ осмотрен изъятый сотовый телефон ФИО1, содержащий информацию, имеющую отношение к незаконному обороту наркотических средств - обнаружены фотографии и текстовые вложения с месторасположением закладок, вещественными доказательствами - наркотическим веществом, протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ в комнате общежития, в которой проживал ФИО1, в ходе которого, в том числе, обнаружены пакеты упаковочные "зип-лок".

Судом тщательно проверены доводы стороны защиты на предмет допустимости заключения эксперта, путем допроса экспертов. Нарушений при назначении и проведении экспертизы не установлено, о чем мотивированно указано в приговоре, с данными выводами согласна судебная коллегия.

Из материалов дела следует, что все приведенные в приговоре доказательства, судом исследованы в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства непосредственно в ходе судебного разбирательства с участием осужденного и его защитника, проверены путем сопоставления друг с другом, и обоснованно признаны заслуживающими доверия, поскольку являются последовательными, непротиворечивыми, дополняющими одни другие.

Обстоятельства совершенного осужденным преступления судом установлены правильно и в рамках предъявленного ему обвинения, и они не противоречат исследованным судом доказательствам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, суд пришел к правильному выводу об относимости, достоверности и допустимости доказательств и обоснованно признал их в совокупности, достаточными для подтверждения виновности ФИО1 в совершении покушения на сбыт наркотических средств в значительном размере, положив в основу приговора. С мотивами принятого решения, указанными в приговоре, судебная коллегия согласна.

Приведенные в приговоре показания свидетелей исследованы, письменные доказательства в ходе судебного разбирательства оценены в совокупности с другими доказательствами, достоверность которых сомнений не вызывает.

Оснований к оговору осужденного со стороны свидетелей обвинения, наличия у них какой-либо заинтересованности в привлечении ФИО1 к уголовной ответственности не усматривается.

Данные свидетели дали показания о событиях, участниками которых являлись, непосредственными очевидцами обстоятельств, о которых сообщили суду, следовательно, их показания не могут быть признаны недопустимыми доказательствами и в силу п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, в связи с чем доводы защиты о том, что сотрудники полиции не располагали сведениями, какие предметы подлежат изъятию из тайников, выдача предметов в парке проходила в отсутствии понятых и без надлежащей фиксации, несостоятельны. Отсутствие данных об участии ФИО1 при составлении протоколов обследования участков местности не свидетельствует о недостоверности информации в них содержащейся.