СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 10 марта 2022 года Дело N 22-45/2022
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино- Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Сабанчиевой Х.М.,
судей -Мамишева К.К., Хацаевой С.М.,
при секретаре судебного заседания - Емзаговой М.С.,
с участием:
прокурора - Маргушева А.В.,
осужденного - Б.Д.А., посредством видеоконференц-связи,
адвоката - Толбаева Р.Б., в защиту интересов Б.Д.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Толбаева Р.Б. в интересах осужденного Б.Д.А. и апелляционное представление прокурора г.Нальчика Каншаова А.Х. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 27 октября 2021 года, которым
Б.Д.А., осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору Прохладненского районного суда КБР от 18.11.2019г., которым Б.Д.А. осужден по ч.1 ст.318 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 1 год 6 месяцев.
В силу ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию в виде 3 лет лишения свободы, частично присоединена не отбытая часть наказания по предыдущему приговору Прохладненского районного суда КБР от 18 ноября 2019 года, и окончательно Б.Д.А. назначено наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Б.Д.А. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него срока содержания его под стражей с 16.01.2021г. по день вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей до вступления приговора в законную силу за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., осужденного Б.Д.А. и адвоката Толбаева Р.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Маргушева А.В., просившего приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
установила:
по приговору Нальчикского городского суда КБР от 27 октября 2021 года,
Б.Д.А., <данные изъяты>, судимый 18.11.2019г. Прохладненским районным судом КБР по ч.1 ст.318 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес> <адрес>,
признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства 1-фенил-2-пиррилидин-1-илпентан-1-он (а-пирролидиновалерофенон), производным N - метилэфедрона, в крупном размере массой 1,40 гр., до его обнаружения и изъятия сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ., в период времени с 21 час. 20 мин. по 22 час.30 мин., на газоне напротив магазина "<данные изъяты>", по адресу: КБР, <адрес>. В ходе осмотра места происшествия в указанный период изъята куртка, которая была надета на Б.Д.А., в левом нижнем наружном кармане которой обнаружено вещество общей массой 0,12г, в котором содержится наркотическое средство -1-фепил-2-пирролидин-1-илпентан-1он (а-пирролидиновалерофенон (PVP) -производное N-метилэфедрона.
Преступление осужденным совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании подсудимый Б.Д.А.,А. свою вину в инкриминируемом преступлении не признал.
В апелляционной жалобе адвокат Толбаев Р.Б. в интересах осужденного Б.Д.А., считая приговор Нальчикского городского суда КБР от 27 октября 2021 года незаконным и необоснованным, просит его отменить и оправдать Б.Д.А. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Указывает, что, по мнению суда, вина подсудимого Б.Д.А. в совершении указанного преступления подтверждается следующими исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:
- протоколом осмотра места происшествия от 13.01.2021г., в ходе которого на участке местности, расположенном с левой стороны от въезда в магазин "<данные изъяты>" по <адрес> "а" в <адрес> КБР, были обнаружены и изъяты наркотические средства.
Считает, что данное доказательство не подтверждает принадлежность обнаруженного свертка обвиняемому Б.Д.А. и, как следствие не может служить основанием для привлечения его к уголовной ответственности.
- заключением химической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ.
Данное заключение считает недопустимым доказательством, так как добыто в нарушение требований закона, исследование проведено не всесторонне и не в полном объеме, эксперт не определил, какие именно нейтральные вещества (наполнители) входят в состав порошка белого цвета, массой 1,40г. и вещества из левого нижнего наружного кармана куртки, массой 0,12г., а также не определилмассу а- пирролидиновалерофенона, содержащегося в порошке белого цвета, массой 1,40г., что препятствует дальнейшему разрешению судом вопроса о возможности использования указанных веществ для немедицинского потребления. Выводы экспертизы не аргументированы, проверить их обоснованность и достоверность на базе общепринятых научных данных невозможно. Установленная в заключении эксперта масса 1,40г. порошка белого цвета, не является массой а-пирролидиновалерофенона, так как последний лишь содержится в данном порошке, а не является им в целом. В распоряжении экспертных подразделений системы МВД РФ имеются методические рекомендации, позволяющие экспертам, имеющим экспертную специальность, ответить на вопросы о качественном составе нейтральных веществ (наполнителей), а также на вопрос о качественном составе микрокомпонентов, входящих в состав исследуемых смесей. Хроматограммы объектов исследования масс-спектры веществ должны храниться в экспертном учреждении в течение пяти лет на бумажных носителях, подшитых в номенклатурное дело вместе со вторым экземпляром заключения эксперта.
-заключением специалиста о результатах медицинского осмотра от 09.02.2021г., согласно которому в результате медицинского осмотра, Б.Д.А. на момент осмотра выявляет наркоманию вследствие употребления препаратов группы опия, стадия ремиссии. В лечении не нуждается.
Отмечает, что сам государственный обвинитель в ходе реплики указал, что данный документ не является доказательством, обосновывающим вину подсудимого Б.Д.А., а является документом характеризующим его. Считает, что суд неправомерно указал его как доказательство подтверждающее вину Б.Д.А..
Свою вину в совершении преступления Б.Д.А. не признал.
При определении меры наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства дела и личность подсудимого, совокупность смягчающих обстоятельств, цель и мотив преступления, роль виновного, его поведение во время и после совершения преступления.
С учетом перечисленных обстоятельств, просит приговор суда отменить.
В апелляционном представлении прокурор г.Нальчика Каншаов А.Х., указывая на неправильное применение судом норм уголовного закона при вынесении приговора Нальчикского городского суда КБР от 27 октября 2021 года в отношении Б.Д.А., просит его изменить, указав в его описательно-мотивировочной и резолютивной части о применении правил ч.5 ст.74 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.
Указывает, что при вынесении обжалуемого приговора судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, им дана надлежащая оценка. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер.
Судом учтены все юридически значимые данные для правильного решения вопроса о назначении Б.Д.А. наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ.
Вместе с тем, считает, что судом допущено нарушение требований общей части Уголовного кодекса РФ при разрешении вопроса об отмене условного осуждения Б.Д.А. по приговору Прохладненского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем он подлежит изменению.
В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.
Б.Д.А. признан виновным в совершении тяжкого преступления, вместе с тем, в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора, суд, отменяя условное осуждение по приговору Прохладненского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Б.Д.А., ошибочно указал о применении правил ч.4 ст.74 УК РФ, в то время как необходимо было руководствоваться правилами ч.5 ст. 74 УК РФ.
Указанный факт неправильного применения уголовного закона влечет изменение состоявшегося приговора.
В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Макаренко И.В., просит приговор Нальчикского городского суда от 27.10.2021 г. в отношении Б.Д.А. изменить по доводам апелляционного представления прокурора, в остальном оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Толбаева Р.Б. без удовлетворения.
Указывает, что приговор суда в отношении Б.Д.А. вынесен с соблюдением требований уголовного, уголовно-процессуального закона РФ, а также постановления Пленума Верховного суда РФ N 55 от 29.11.2016 г. "О судебном приговоре". Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, наказание, назначенное подсудимому, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности подсудимого, в связи с чем приговор является законным и обоснованным.
Вина Б.Д.А. в совершении инкриминируемого преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им, в том числе показаниями, свидетелей Б., Х., А., ФИО11, экспертов А.-1 и Ч., а также письменными доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.
Нарушений процессуального закона, которые могли послужить основанием для признания недопустимым доказательством заключения эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, не установлено. Давая в приговоре оценку данному доказательству, суд обоснованно указал, что заключение эксперта, которое содержит подробное описание проведённых исследований, не содержит противоречивых выводов, соответствуют требованиям действующего законодательства, выполнено с применением действующих методик. Из вводной части заключения эксперта следует, что эксперт имеет соответствующее образование и стаж экспертной работы, заключение экспертом дано после предупреждения его об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ.
Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ также составлен в соответствии с требованиями ст. 166 УПК РФ, и, в совокупности с показаниями вышеуказанных свидетелей обвинения, является бесспорным доказательством вины Б.Д.А., как и заключение специалиста о результатах его медицинского осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Б.Д.А. на момент осмотра выявляет наркоманию вследствие употребления препаратов группы опия
Вопреки доводам жалобы, судебное разбирательство проведено объективно и всесторонне, в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств. Предусмотренные ст.73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, установлены. Все доказательства подробно изложены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем обоснованно приняты судом за основу при постановлении приговора, как не вызывающие сомнений в своей достоверности
Доводы адвоката Толбаева Р.Б., о незаконности и необоснованности приговора ввиду недоказанности виновности Б.Д.А. считает несостоятельными, в приговоре приведена совокупность доказательств, подтверждающих его виновность в совершении инкриминированного преступления. Законность получения этих доказательств сомнений не вызывает.
Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, назначенное наказание подсудимому, соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и личности подсудимого. В связи с чем считает, что приговор является законным и обоснованным.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Установленные судом первой инстанции по делу фактические обстоятельства содеянного, выводы суда о доказанности вины Б.Д.А. подтверждаются достаточной совокупностью исследованных и оцененных судом доказательств, как это предусмотрено ст.ст.85-89 и 307 УПК РФ.
Виновность Б.Д.А. установлена всесторонне, полно, объективно исследованными и оцененными судом следующими доказательствами: показаниями в суде свидетелей - Б. и ФИО11 оперуполномоченных ОКОН УМВД России по <адрес> об обстоятельствах задержания ими 13.01.2021г. Б.Д.А. в ходе проведения комплекса ОРМ у магазина "<данные изъяты>" по <адрес> в <адрес> КБР;- Х., об участии по предложению работников полиции в качестве понятого в ходе осмотра места происшествия у магазина "MACROPUS" по <адрес>, в ходе которого на газоне был обнаружен полимерный сверток с веществом белого цвета, изъята куртка Б.Д.А. произведены смывы с рук и носогубного треугольника Б.Д.А., правомерно оглашенными аналогичными показаниями второго понятого А.; протоколом осмотра места происшествия от 13.01.2021г. в ходе которого на участке местности слева от въезда в магазин "<данные изъяты>" были обнаружены и изъяты наркотические средства; заключением химической экспертизы N от 14.01.2021г. согласно которому в порошке белого цвета массой 1,40гр., содержится наркотическое средство 1-фенил-2-пиррилидин-1-илпентан-1-он (а-пирролидиновалерофенон), производное N - метилэфедрона, в смеси общей массой 0,12гр изъятой из кармана куртки содержится наркотическое средство 1-фенил-2-пиррилидин-1-илпентан-1-он), производное N - метилэфедрона, на наружной поверхности передней правой полочки и в нижнем правом кармане куртки, а также на марлевых тампонах со смывами с рук Б.Д.А., содержится наркотическое средство, установить массу которого не представилось возможным из-за малого следового содержания.
Помимо изложенного вина Б.Д.А., подтверждается совокупностью иных доказательств, протоколами следственных действий, которые правильно положены судом в основу при установлении обстоятельств, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, а также сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем, оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает.
Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции по ходатайству защиты были допрошены эксперты Ч. и А.-1 и дана оценка имеющемуся в деле заключению судебно - химической экспертизы N от 14.01.2021г., о признании которой недопустимым доказательством ходатайствовала сторона защиты, с подробным обоснованием мотивов принятого решения, с которой соглашается и судебная коллегия.
С учетом приведенной судом первой инстанции в приговоре совокупности доказательств виновности Б.Д.А., не предоставление суду на бумажном носителе, не предусмотренных уголовно- процессуальным законом хроматограмм объектов исследования, не является основанием для признания заключения судебно - химической экспертизы N от 14.01.2021г., недопустимым доказательством, как об этом указанно в апелляционной жалобе.
Согласно разъяснений п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15. 06.2006г. N " О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами" если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список входит в состав смеси ( препарата) его размер определяется весом всей смеси.
Определением Конституционного Суда РФ от 23.07.2020г. за N-О было отказано в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ш., оспаривавшего конституционность абзацев 3 и 4 пункта 4 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ, поскольку разрешение поставленного вопроса Конституционному Суду РФ не подведомственно.
Каких-либо сведений, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче показаний по обстоятельствам дела, оснований для оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, не установлено.
Постановлением следователя по особо важным делам следственного отдела по <адрес> следственного управления Следственного комитета РФ по КБР Б. от 07.02.2021г. по материалам проверки заявления Б.Д.А. о совершении против него противоправных действий сотрудниками ОКОН УМВД России по г.о. Нальчик при его задержании, применении физического насилия и фальсификации доказательств в возбуждении уголовного дела в отношении Б. и ФИО11 по ст.285, 286, 303 УК РФ отказано в связи с отсутствием в их действиях составов преступлений.
Согласно протоколу судебного заседания, разбирательство по делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Все представленные сторонами доказательства суд исследовал, предоставив стороне защиты и обвинения равные возможности при реализации своих прав, разрешилпо существу в соответствии с требованиями УПК РФ заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению.
Изложенные в приговоре выводы суда основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.
Суд первой инстанции, признавая вину Б.Д.А. установленной и полностью доказанной, правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 УК РФ по признаку незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, правильно обосновав и исключив из обвинения признак незаконного приобретения.
При определении вида и размера наказания осужденного суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения, характеризующие его личность, обстоятельства, смягчающие наказание, которыми суд признал положительную характеристику соседей, наличие на иждивении двоих малолетних детей, онкологическое заболевание отца.
Отягчающих наказание Б.Д.А. судом не установлено.
Оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст.ст.64 и 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.
Наказание Б.Д.А. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом степени и характера общественной опасности совершенного преступления, всех данных о его личности, а также влияния назначаемого наказания на его исправление и условия жизни его семьи.
