СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ТУЛЬСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 28 февраля 2022 года Дело N 22-478/2022
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Поляковой Н.В.,
судей: Турчиной Т.Е.,Угнивенко Г.И.,
при ведении протокола помощником судьи Штабновой А.О.,
с участием прокурора Рытенко Н.В.,
защитника - адвоката Гудкова И.А.,
осужденного Косачева Д.В. в режиме видеоконференц-связи,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Косачева Д.В. и адвоката Гудкова И.А. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 28 октября 2021 года, по которому
Косачев Д.В., <данные изъяты>, не судимый,
осужден по ч.3 ст.30 пп. "а" и "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 08 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу;
в соответствии п. "а" ч. 3.1 ст.72 УК РФ время задержания и содержания под стражей Косачева Д. В. в качестве меры пресечения с 06 мая 2021 года до даты вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учётом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Поляковой Н.В., изложившей содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционных жалоб, выслушав объяснения осужденного Косачева Д.В. и адвоката Гудкова И.А., подержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Рытенко Н.В., полагавшего об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
установила:
Косачев Д.В. осужден за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша (анаша, смола каннабиса), общей массой не менее 5,89 грамма, в значительном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.
Преступление совершено в период, предшествующий 00:11 часам 28 апреля 2021 года до 06.05.2021 в <данные изъяты> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Гудков И.А. выражает несогласие с приговором суда, считая его необоснованным и незаконным, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на исследованных доказательствах, являются предположительными, судом дана неверная квалификация действиям Косачева Д.В., допущены существенные нарушения процессуального закона.
По мнению адвоката, приведенные в приговоре выводы суда об обстоятельствах совершенного преступления и наличии в действиях Косачева Д.В. состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 ч.3 ст. 228.1 УК РФ, не подтверждаются исследованными доказательствами, противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположении, сопряженным с обвинительным уклоном.
Считает, что в предъявленном Косачеву Д.В. обвинении, в нарушение требований ст. 73 УПК РФ время, место и обстоятельства его вступления посредством сети Интернет вступил в преступный сговор с неустановленным лицом, направленный на совместный сбыт наркотического средства-гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой не менее 5,89 грамма, органами предварительного следствия и судом не установлены.
Считает, что исследованные судом доказательства: показания свидетелей ФИО 4, сотрудников УКОНа ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3, протокол личного досмотра Косачева, справка об исследовании N 604 от 06.05.2021, материалы ОРД, протокол осмотра предметов и документов от 27.07.2021 не подтверждают место, время и обстоятельства вступления Косачева Д.В. в преступный сговор и распределение ролей между участниками группы, поскольку ОРМ направленные на документирование преступной деятельности Косачева Д.В. в период, предшествовавший 06.05.2021 не проводилось, объективных данных о времени, месте, способе и обстоятельствах вступления Косачева Д.В. в преступный сговор с неустановленными лицами, не установлено.
Указывает, что представив суду содержание сообщений, обнаруженных в телефоне Косачева Д.В, в мессенджерах Vipole и Telegram между неустановленными лицами, сторона обвинения не привела ни одного сообщения, содержание которого свидетельствовало бы о месте, времени и обстоятельствах вступления Косачева Д.В. в преступный сговор и распределением ролей между участниками группы,
Полагает, что из показаний данных на предварительном следствии свидетелем ФИО 4, так же не усматриваются обстоятельства вступления Косачева Д.В. в преступную группу и распределение ролей в ней.
Кроме того, считает, что следственным и экспертным путем не установлено принадлежат ли аккаунты и никнеймы в мессенджерах Vipole и Telegram Косачеву Д.В., то есть его отношение к вышеуказанным сообщениям.
Приводя и анализируя содержание протокола осмотра предметов и документов от 27.07.2021, обращает внимание на то, что следователь приводит лишь в части содержание сообщений обнаруженных в телефоне Косачева Д.В., и делает собственные умозаключения, не основанные на конкретных доказательствах, не приводя ни одного конкретного сообщения, на основе которого следователь установил эти данные.
Утверждает, что ни в одном процессуальном документе, исследованном судом, не устанавливалась принадлежности аккаунтов, никнеймов интернет магазинам или конкретным пользователям, в том числе и Косачеву Д.В.
По мнению адвоката, доказательств, свидетельствующих о наличии предварительного сговора между участниками преступления, о порядке распределения ролей и конкретной роли каждого участника, стороной обвинения суду не представлено.
Обращает внимание на то, что при допросах сотрудники УКОНа ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3 лишь высказали суду свое мнение о порядке распределения ролей и роли каждого участника в частности, которое, по мнению защиты, основано на их профессиональном опыте и ряде косвенных обстоятельств, установленных при исследовании содержимого телефона Косачева Д.В., однако не основано на прямых доказательствах, добытых в рамках закона, сотрудники УКОНа поясняли суду о тех обстоятельствах, свидетелями которых являться не могли.
Полагает, что суд необоснованно придал этому мнению доказательственное значение, приняв этот факт, как установленный, при этом не в полной мере исследовал приведенные выше письменные доказательства, что привело к ошибочной квалификации действий Косачева Д.В. и необоснованному и несправедливому приговору.
Вывод суда о получении Косачевым Д.В. в период времени, предшествовавший 00:11 часов 28.04.2021 года, посредством сети Интернет, используя мессенджер Vipole от неустановленного лица (оператора интернет-магазина) сообщения с координатами мастер-клада с наркотическим средством-гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой не менее 5,89 грамма, извлечении наркотическое средство, перемещении его по адресу места жительства, расфасовка наркотиков в удобную для дальнейшего сбыта упаковку, массами 2.86 гр. и 3.03 гр., оборудовании тайника и сообщении посредством сети Интернет, мессенджера Telegram его координат неустановленному лицу "Жека", так же считает необоснованным, поскольку он не подтвержден ни одним из исследованных доказательств.
Приводя и анализируя показаний свидетеля ФИО 4 от 07.05.2021, оглашенные в суде, указывает, что сообщенные им сведения о покупке по просьбе Косачева Д.В. полимерных пакетов в количестве 150-200 штук, а так же о присутствии в квартире у Косачева Д.В. при фасовке наркотических средств в виде порошка в полимерные пакеты на линейной застежке, не могут быть применены при доказывании факта расфасовки Косачевым Д.В. наркотического средства-гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 5.89 гр.
Указывает, что явка свидетеля в суд не была обеспечена, в связи с чем свидетель не смог подтвердить или опровергнуть ранее данные показания, у суда не имелось возможности выяснить наличие у свидетеля неприязненных с подсудимым отношений и мотивов для оговора, у подсудимого и стороны защиты не было возможности задать свидетелю вопросы, что ограничило право на защиту.
Считает, что данные Митиным показания не могут иметь непосредственного отношения к инкриминируемому Косачеву Д.В. деянию, поскольку они не конкретны, так же свидетель не являлся очевидцем действий Косачева Д.В. по расфасовке наркотического средства-гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 5.89 гр., по адресу его места жительства, <данные изъяты>
По мнению адвоката, протокол обыска от 07.05.2021, проведенный по месту жительства Косачева Д.В., в ходе которого были изъяты электронные весы, на поверхностях которых, в соответствии с заключением эксперта N 2183 от 20.05.2021 было обнаружено в следовом количестве наркотическое вещество "тетрагидроканнабинол", массу которого определить не удалось ввиду малого количества, не могут доказывать причастность Косачева Д.В. к расфасовке наркотического средства-гашиш (анаша, смола каннабиса), поскольку экспертным путем не установлено является ли наркотическое вещество "тетрагидроканнабинол" производным наркотического средства-гашиш (анаша, смола каннабиса), могли ли они ранее составлять единое целое.
Кроме того, в ходе обыска у Косачева Д.В. не обнаружено ни наркотических средств, ни фрагментов или элементов упаковки (пакетов на линейной застежке, липкой ленты), никаких других предметов, свидетельствующих о выполнении им расфасовки наркотического средства-гашиш (анаша, смола каннабиса).
Указывает, что сам Косачев Д.В. в суде объяснил возможную причину образования следов "тетрагидроканнабинола" на изъятых весах тем, что является потребителем наркотического средства "марихуана" и взвешивает приобретенную им для личного потребления "марихуану" для проверки.
Обращает внимание на то, что в ходе исследования протокола осмотра предметов и документов от 27.07.2021, переписки в мессенджере Telegram, неустановленного лица "Жека", следует, что именно "Жека" в своем сообщении, приводит вес и местоположение закладок, в том числе и изъятых в результате ОРМ 06.05.2021 и 11.05.2021, что свидетельствует о том, что именно неустановленное лицо "Жека" причастно к расфасовке и организации тайников-закладок с наркотическим средством-гашиш (анаша, смола каннабиса), массами 2.86 гр. и 3.03 гр., изъятыми в ходе ОРМ "обследование зданий, помещений, сооружений, участков местности и транспортных средств" 06.05.2021 г. и 11.05.2021.
Считает, что судом не было достоверно установлено, что Косачев Д.В. организовал тайники-закладки с наркотическим средством-гашиш (анаша, смола каннабиса), массами 2.86 гр. и 3.03 гр., для передачи его неустановленному лицу по имени "Жека". Данный вывод сделан на основе предположения и не подтвержден исследованными по делу доказательствами.
Обращает внимание на то, что представленная переписка, в мессенджере Telegram, неустановленного лица по имени "Жека" с Косачевым Д.В. свидетельствуют о том, что именно "Жека" передает Косачеву Д.В. фотоизображения с координатами местоположения 16 тайников-закладок, две из которых, с координатами <данные изъяты> и <данные изъяты> были обнаружены и изъяты сотрудниками УКОН 06.05.2021 и 11.05.2021.
При этом стороной обвинения не представлено доказательств того, что Косачев Д.В. реализуя отведенную ему преступную роль, переслал фотоизображения с координатами местоположения 16 тайников-закладок неустановленному лицу (оператору интернет-магазина).
Считает, что стороной обвинения не предоставлено ни одного доказательства, объективно подтверждающего выполнения Косачевым Д.В. конкретных действий в рамках отведенной ему преступной роли.
Ссылаясь на показаниям свидетелей, ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3 о наличии оперативной информации о причастности Косачева Д.В. к незаконному обороту наркотиков методом тайников-закладок на территории Тульской области, проведенного ОРМ "Наблюдение" 06.05.2021, при проведении у Косачева Д.В. личного обыска у в ходе которого были обнаружены мобильный телефон "Honor" и банковская карта, не относящиеся к предметам, запрещенным или ограниченно запрещенным к обороту в РФ, делает вывод о нарушении закона при изъятии данных предметов, поскольку Косачев Д.В. на момент проведения личного обыска не являлся подозреваемым или обвиняемым по какому-либо уголовному делу, в отношении него не выносилось постановление о производстве выемки, ОРМ не были направлены на поиск и изъятие вещественных доказательств, процессуальное действие осмотр места происшествия не производился. Кроме того, считает, оснований для задержания Косачева Д.В. так же не имелось, поскольку его личность была установлена, он не находился в состоянии опьянения и не совершал преступления и иных административных правонарушений.
По мнению адвоката, действия сотрудников УКОН по изъятию личных вещей Косачева Д.В. и его задержанию явно выходили за рамки закона.
Ссылаясь на показания Косачева Д.В., указывает, что пароль для разблокировки телефона, тот никому его не сообщал, поскольку воспользовался правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, и никаких пояснений по поводу телефона и пароля не давал.
Обращает внимание на то, что Косачев Д.В., реализуя свое право, предусмотренное ст.ст.23,51 Конституции РФ, отказался сообщать пароль от своего телефона и давать какие-либо пояснения, однако в сопроводительном письме сотрудника УКОН ФИО 2 от 06.05.2021 и на бирке, которой был оклеен мобильный телефон Косачева Д.В, направленный на исследование имелась надпись "пароль <данные изъяты>", что соответствовало паролю необходимому для разблокировки телефона Косачева Д.В. Действия сотрудников УКОН считает незаконными, так как в уголовном деле не имелось материалов, подтверждающих законность получения пароля.
Выводы суда о несостоятельности доводов стороны защиты о неправомерности изъятия и разблокировки принадлежащего Косачеву Д.В. мобильного телефона, находит необоснованным, поскольку в сопроводительном письме сотрудника УКОН ФИО 2 от 06.05.2021 не имеется сведений о добровольном сообщении Косачевым Д.В. пароля для разблокировки телефона.
Считает, что действия сотрудников УКОН по изъятию у Косачева Д.В. мобильного телефона, банковской карты и его задержание являются противоречащими требованиям закона, в связи с чем, вещественное доказательство мобильный телефон "Honor" и банковскую карту, принадлежащие Косачеву Д.В., как полученные с нарушением требований закона, просит признать недопустимыми доказательствами и исключить из числа доказательств, в соответствии со ст.75 УПК РФ.
Просит признать незаконным задержание Косачева Д.В. сотрудниками УКОН в 17.17 часов 06.05.2021, в связи с чем изменить Косачеву Д.В. меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
Просит приговор Ленинского районного суда от 28.10.2021 года в отношении Косачева Д.В. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.
В апелляционной жалобе осужденный Косачев Д.В. выражает несогласие с приговором, считая подлежащим отмене на основании п.п.1-4 ст. 389.15 УПК РФ в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливостью приговора. Считает, что в материалах уголовного дела не имеется ни одного документа, доказывающего его вину в преступлении предусмотренном ч.3 ст. 30 п. "а",б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку при нем не обнаружено наркотических средств, отсутствуют продавец и покупатель наркотических средств, нет факта передачи ему средств за предполагаемую продажу им наркотических средств. Обвинение основано на домыслах и предположениях, что противоречит действующему законодательству РФ.
Просит отменить приговор, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, основанным на правильном применении уголовного закона и не находит оснований для его отмены или изменения.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, постановленный судом обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ.
В нем указаны обстоятельства совершенного преступления, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации совершенного преступления.
Судебная коллегия отмечает, что выводы суда первой инстанции относительно виновности осужденного Косачева Д.В. в совершенном преступлении, при изложенных в приговоре обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре. Эти выводы подтверждаются доказательствами, которые не содержат противоречий.
В судебном заседании Косачев Д.В. вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, пояснив, что с 2019 года он является потребителем марихуаны, которую приобретал в интернет-магазине на ресурсе "Гидра", где в разделе "Форумы" в начале 2021 года он познакомился с "Жекой", которого лично не видел и не знает. "Жека" делал "закладки с марихуаной" и до того, как они попадут на витрину магазина сбрасывал ему адреса. Он подбирал "закладки", после чего переводил "Жеке" деньги за то количество "закладок", которые смог найти. Дома он взвешивал марихуану на весах и за "половину", примерно по 1000 рублей за 1 грамм переводил "Жеке" деньги на кошелек ресурса "Гидра". Наркотики он использовал только для личного потребления. 28 апреля 2021 года, "Жека" скинул ему 16 фото адресов с "закладками" расположенных в лесополосе, из которых он в этот день забрал только три "закладки". 06 мая 2021 года он хотел подобрать еще несколько "закладок", однако в этот же день был задержан сотрудниками УКОН. Изъятый у него телефон был защищён двумя паролями, он воспользовался ст. 51 Конституции РФ и отказался сообщить следователю пароль от своего телефона. Каким образом сотрудники УКОНа разблокировали его телефон, ему не известно. Марихуану, которую он извлекал из "закладок", оставлял себе для личного потребления. Намерений на сбыт марихуаны кому-либо у него не было.
Несмотря на занятую Косачевым Д.В. позицию, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о его виновности в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств - гашиша (анаша, смола каннабиса), общей массой не менее 5,89 грамма, в значительном размере, с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.
Судебная коллегия отмечает, что свои выводы о виновности Косачева Д.В. в совершенном преступлении, суд правильно основал на показаниях:
свидетелей: ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3- сотрудников Управления по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по Тульской о том, что в ходе проверки оперативной информацией о причастности Косачева Д.В. к незаконному обороту наркотиков методом "тайников-закладок" на территории Тульской области, и проведении 06 мая 2021 года ОРМ "Наблюдение" были задержаны Косачев Д.В. и ФИО 4 В ходе личного досмотра Косачева Д.В. был обнаружен и изъят сотовый телефон "Honor", а также карта "Сбербанка" на его имя. При исследовании изъятого у Косачева Д.В. телефона в ЭКЦ была обнаружена информация о том, что Косачев Д.В. сотрудничал с неустановленным интернет-магазинами, занимающимися незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ, получал мастер клад, расфасовывал на более мелкие закладки, раскладывал закладки в г. Туле и Тульской области, координаты которых загружал на платформу интернет-магазина, получал денежные средства от куратора интернет-магазина за сбыт наркотических средств и психотропных веществ, переписка с неустановленным лицом по имени "Жека" в приложениях "Vipole" и "Telegram", а также фотографии с местами закладок. По указанным в телефоне координатам и в разных местах в районе <данные изъяты> были обнаружены и изъяты две закладки с наркотическим средством - гашиш;
свидетелей: ФИО 5 и ФИО 6 об их участии в качестве представителей общественности при проведении ОРМ, в ходе которого был досмотрен Косачев Д.В. и у него изъят мобильный телефон "Honor", а так же об участии в ОРМ "Обследование участков местности", фотографии которых с координатами тайников-закладок были обнаружены в мобильном телефоне Косачева Д.В. обнаружении в <данные изъяты> в районе лесополосы примерно в 1 километре от д. 7 по ул. Школьная пос. Рождественский Ленинского района Тульской области тайников со свертками в изоленте белого цвета;
свидетеля ФИО 4, подтвердившего, что от Косачева Д.В. ему известно, что тот работает закладчиком наркотиков около 5 лет и за это получает большие деньги. Неоднократно встречался с Косачевым Д.В. и когда прогуливались по <данные изъяты> видел как тот оглядывался по сторонам, подходил к растущим деревьям, закапывал в землю какие-то свертки из изоленты, после чего фотографировал на камеру телефона место, где закапывал сверток. На его вопросы, что Косачев Д.В. делает, тот отвечал, что делает закладки с наркотиками. В его присутствии Косачев Д.В. неоднократно делал закладки в земле у растущих деревьев. Находясь в гостях у Косачева Д.В. дома по адресу: <данные изъяты> он видел, как тот, используя ноутбук, заходил на сайт "Гидра", где авторизовавшись под своими данными, выкладывал фотографии организованных им тайников закладок с наркотиками на витрину какого-то магазина, который занимался продажей наркотиков. По просьбе Косачева Д.В. он купил в магазине "офисмаг" в торговом центре "Макси" г. Тулы коробку с полимерными пакетами в количестве 150-200 штук, которые оплатил банковской картой Косачева Д.В. Примерно 2 года назад, находясь в квартире у Косачева Д.В. видел как тот фасовал наркотические средства в виде порошка в полимерные пакеты на линейных застежках, используя при этом весы. 06 мая 2021 года его и Косачева Д.В. задержали сотрудники полиции, доставили в здание полиции на ул. Болдина г. Тулы.
