СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КАМЧАТСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 февраля 2022 года Дело N 22-143/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе: председательствующего Урбана Д.Е., судей Ивакина А.Ю. и Конышевой Я.А., при секретаре Шкибера Е.С., с участием: прокурора Коржевицкой С.Ю.,

осуждённого Галко В.С., участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи,

защитника-адвоката Дьяченко И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе (с дополнениями) защитника-адвоката Дьяченко И.Ю., на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 29 декабря 2021 года, которым

Галко Владимир Сергеевич, <данные изъяты> не судимый,

признан виновным и осуждён:

-по ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч.3.1, ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 29 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос по мере пресечения, процессуальным издержкам, арестованному имуществу и вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Конышевой Я.А., осуждённого Галко В.С. и его защитника-адвоката Дьяченко И.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Коржевицкой С.Ю., полагавшей приговор законным и обоснованным, судебная коллегия,

установила:

Галко признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление им совершено в г. Петропавловске-Камчатском Камчатского края в период и при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании суда первой инстанции Галко вину признал частично. Не оспаривая факт приобретения наркотических средств, указал, что приобрел их для личного потребления, отрицая умысел на их незаконный сбыт.

В апелляционной жалобе (с дополнениями) адвокат Дьяченко И.Ю. выражает несогласие с приговором суда как в части квалификации содеянного осужденным, так и в части меры наказания, просит приговор изменить, переквалифицировать действия Галко В.С. с ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Выражает несогласие с оценкой данной судом доводам защиты.

Так, суд давая оценку доводам защиты в части исключения ряда доказательств, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, привел обоснования не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Указала, что Галко был задержан 6 мая 2021 года и в последствии в ходе личного досмотра 6 мая 2021 года в период с 22 часов 10 минут до 22 часов 20 минут у него был изъят пакет с наркотиками.

Суд привел в приговоре недостоверные сведения о том, что Галко был задержан в связи с тем, что отказался от медицинского освидетельствования, но сообщил, что двое суток назад употребил наркотик, выводы суда противоречивы.

Вместе с тем, согласно протокола об административном задержании от 7 мая 2021 года, Галко был задержан в связи с совершенным правонарушением, предусмотренным ч.1 ст. 6.9 КоАП РФ, поскольку он по внешним признакам находился в состоянии наркотического опьянения и отказался от прохождения медицинского освидетельствования. Факт нахождения Галко в состоянии наркотического опьянения установлен инспектором Воробьевым спустя 6 часов после его задержания.

Отметила, что административное задержание невозможно при отказе в медицинском освидетельствовании лица, если лицо не находится в состоянии наркотического опьянения.

Несмотря на то, что Галко имел явные признаки наркотического опьянения, в связи с чем не мог отдавать полный отчёт всем производимым с ним действиям, оперативный сотрудник ОКОН УМВД России по г. Петропавловску-Камчатскому вывез Галко 6 мая 2021 года в период с 23 часов 40 минут до 23 часов 59 минут на осмотр его квартиры, по результатам которого был составлен протокол осмотра места происшествия, после чего Галко был направлен на медицинское освидетельствование. Указывает, что все разъяснения закона и согласие на осмотр квартиры, полученное от человека, находящегося в измененном состоянии не позволяют признать указанный протокол осмотра допустимым доказательством.

Отметила, что с момента регистрации сообщения о совершении Галко В.С. преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ 7 мая 2021 года, вся деятельность оперативных сотрудников регламентируются исключительно нормами Уголовно-процессуального кодекса РФ и с этой даты в отношении Галко должно быть возбуждено уголовное дело с определением его процессуального статуса и со всеми правами, однако уголовное дело возбуждено только 12 мая 2021 года, соответственно все процессуальные действия произведенные с Галко до возбуждения уголовного дела незаконные.

Настаивает, что задержание Галко в качестве подозреваемого фактически имело место с 6 мая 2021 года, без возбуждения уголовного дела и без процессуального оформления задержания, как это регламентировано ст. 46 УПК РФ, процессуальные действия с Галко проводились без участия адвоката и без разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ.

Осуществляя доследственную проверку оперативный сотрудник ФИО1 допустил грубейшие нарушения УПК РФ, в частности производя 7 мая 2021 года с участием Галко осмотр мобильного телефона "Хонор", а также производя осмотр места происшествия в этот же день не разъяснил Галко положения ст. 51 Конституции РФ и право воспользоваться услугами адвоката.

Протокол осмотра предметов (документов) от 11 мая 2021 года не соответствует фототаблицам, прилагаемым к нему, является неполным и по своей сути искажает имеющуюся переписку, которую оперуполномоченный Стародубцев в соответствии с требованиями ч.2 ст. 180 УПК РФ обязан был излагать дословно, а не интерпретацию им сути этой переписки.

Указала, что явка с повинной Галко и его объяснения от 7 мая 2021 года являются недопустимыми доказательствами, поскольку Галко фактически был задержан 6 мая 2021 года и с этого времени находился под полным контролем сотрудников полиции, признал себя виновным в сбыте наркотических средств находясь под психологическим давлением со стороны оперативных сотрудников.

Отметила, что в материалах дела отсутствуют данные о действиях Галко на сбыт наркотических средств, а его утверждение о намерении получить у неустановленного лица наркотические средства для личного пользования и прекратить контакт с ним в ходе судебного следствия не опровергнуто.

Инкриминируемое Галко преступное деяние не подтверждается материалами оперативно-розыскных мероприятий, которые по делу не проводились, факт попытки передачи наркотических средств кому-либо или попытки установления "закладки" документально не подтвержден, фото или видео средствами не зафиксирован.

Показания оперативных сотрудников свидетеля ФИО2 и ФИО1 не могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку показания ФИО2 являются его частным мнением и не приближает обвинение к доказанности вины Галко, а показания сотрудника ФИО1, заинтересованного в обвинительном исходе уголовного дела и единственной целью которого было незаконное искусственное формирование доказательств в части сбыта наркотиков Галко не являются источником доказательств.

Отметила, что доказательственную базу, основанную исключительно на показаниях в явки с повинной Галко, его объяснений и разрозненной переписке с неустановленным лицом нельзя признать объективной и неоспоримой, а соответственно обвинение в части покушения Галко на сбыт наркотических средств является недоказанным.

С учетом позиции Галко, а также того, что он был задержан непосредственно сразу как взял наркотическое средство в месте закладки в его действиях содержится только незаконное приобретение наркотиков и его действия следует переквалифицировать на ч.2 ст. 228 УК РФ, а с учетом данных о его личности применить положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Зуева М.Г., просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника-адвоката без изменения. Указала, что вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката суд, оценив все доказательства в совокупности пришёл к верному выводу о необходимости квалификации действий Галко по ч.3 ст. 30, пп. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ. Отметила, что доводы адвоката противоречат как материалам уголовного дела, так и пояснениям самого Галко о его участии в деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в том числе протоколами осмотра, а об умысле Галко на сбыт наркотических средств свидетельствует имеющаяся переписка с неустановленным следствием лицом о количестве, наименовании наркотического средства, его фасовка, оборудование тайников, а также масса изъятого наркотического средства. В жалобе адвокат не конкретизирует какие доказательства являются недопустимыми. Полагает, что вид и размер наказания с учетом обстоятельств дела определен судом верно, оснований для применения положений ст. 73 УК РФ не имеется, как и не имеется оснований для переквалификации действий осуждённого на ч.2 ст. 228 УК РФ.

Проверив доводы, приведённые в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, с учётом возражений государственного обвинителя, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом и оценив в совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения уголовного дела, правильно признав Галко виновным в совершении инкриминированного ему преступления, дав содеянному им правильную юридическую оценку.

Судебная коллегия находит обоснованными выводы суда о доказанности виновности Галко в покушении на незаконный сбыт наркотических средств совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, поскольку его деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов и наркотик был изъят из незаконного оборота, что подтверждается:

-показаниями Галко, данными в ходе доследственной проверки в присутствии адвоката, согласно которым в апреле 2021 года в сети Интернет он увидел объявление о приеме на работу "кладменом" в интернет-магазин, узнал об условиях трудоустройства -внесения залога в размере 15000 рублей. Затем получил наркотическое средство в 5 свертках по 0,5 гр. каждый, которые разместил в различных тайниках. 6 мая 2021 года получил информацию о местонахождении очередной партии наркотических средств, которые должен был разложить по тайникам, но был задержан сотрудниками полиции. При формировании "закладок" делал фотографии с указанием географических координат, которые отправлял оператору магазина, за одну "закладку" получал 1000 рублей;

-показаниями свидетеля ФИО3, сотрудника ОБ ППСП УМВД России по г. Петропавловску-Камчатскому, согласно которым 6 мая 2021 года в вечернее время на остановке общественного транспорта "Школа N 32" в районе ул. Дальняя в ходе патрулирования их внимание привлек Галко, который вёл себя подозрительно, увидев их ушёл в глубь остановки и волновался. С целью проверки документов они подошли к Галко у которого в руках был телефон, где была открыта карта местности. Они спросили имеются ли у него запрещенные вещества, на что Галко ответил, что в рукаве у него наркотик, который он забрал из тайника в районе лесополосы. После Галко был доставлен в ОКОН УМВД по Камчатскому краю, передан оперативным сотрудникам;

-показаниями свидетеля ОКОН УМВД России по г. Петропавловску-Камчатскому ФИО1, согласно которым 6 мая 2021 года в отдел ОКОН УМВД России по г. Петропавловску-Камчатскому был доставлен Галко у которого в присутствии общественности в рукаве куртки были изъяты 10 свертков с наркотическим средством растительного происхождения и телефон. Далее с согласия Галко они проследовали в его жилище, где в ходе осмотра жилища был обнаружен ноутбук на котором была установлена переписка с оператором магазина, а также участок местности с наркотическим средством, который на следующий день был осмотрен. Переписку, содержащуюся в ноутбуке Галко он отразил не в полном объеме, а только сведения имеющие значение для доказывания. В его присутствии Галко давал объяснения и явку с повинной добровольно в присутствии защитника, после разъяснения всех процессуальных прав;

-показаниями свидетелей ФИО4., ФИО4. об участии их 6 мая 2021 года в качестве представителей общественности в следственных действиях по осмотру вещей Галко, а также свидетеля ФИО5 об участии её 7 мая 2021 года в качестве представителя общественности при осмотре участка местности в районе "Кирпичики";

Кроме того виновность Галко подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, в числе которых: протокол личного досмотра Галко от 6 мая 2021 года в ходе которого изъяты мобильный телефон марки "Хонор", а также 10 свертков с магнитами и наркотическими средствами; протокол осмотра места происшествия от 6 мая 2021 года-квартиры N <адрес>, где был обнаружен и изъят ноутбук марки "Асер"; протокол осмотра предметов (документов) мобильного телефона "Хонор" и ноутбука "Асер", в ходе осмотра которых на ноутбуке марки "Асер" открыта вкладка сайта "Гидра" с фотографией участка местности и географическими координатами (53.05168 158.71362 +5м), а в ходе осмотра мобильного телефона "Хонор", в меню обнаружено приложение "карты" в котором в поисковую строку внесены географические координаты (53.05168 158.71362 +5м), а также имеется переписка между администратором магазина и Галко, зарегистрированным под ником "Dr-Stim", которая также осмотрена в ходе судебного заседания и иными документами.

Одновременно, судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора и объема доказательств показания свидетеля ФИО2. заместителя начальника 2 отделения УКОН УМВД России по Камчатскому о правилах торговой площадки "<данные изъяты>", структуре и правилах интернет-магазина, расположенного на торговой площадке "<данные изъяты>", а также справку-анализ интернет-площадки "<данные изъяты>", составленную им же, поскольку указанные судом первой инстанции доказательства не содержат сведений об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, а показания ФИО2 не указывают на причастность Галко к совершению инкриминируемого преступления, являются лишь его субъективным мнением.

Вместе с тем, исключение этих доказательств, не влияет на оценку совокупности исследованных судом доказательств как достаточных для вывода о виновности Галко в инкриминируемом преступлении.

Справками об исследовании и заключениями экспертов установлено, что изъятые вещества являются наркотическими средствами. Все изъятые предметы и вещества осмотрены и признаны в качестве вещественных доказательств по делу. Соблюдение порядка и процедуры изъятия предметов и веществ установлено из показаний представителей общественности, допрошенных на предварительном следствии и в суде в качестве свидетелей.

Квалифицируя действия по признакам совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору" и с "использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") суд обоснованно учёл совместный и согласованный характер действий соучастников.

Получение Галко от неустановленного лица информации посредством сети "Интернет" в ходе переписки в мессенджере на торговой интернет-площадке "<данные изъяты>" с адресом места нахождения тайника - закладки с партией наркотических средств и последующее оборудование (по указанию неустановленного лица) им "закладок" с наркотическими средствами свидетельствуют о совершении Галко преступления группой лиц по предварительному сговору.

Вывод суда о совершении преступления с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела, поскольку как установлено судом все действия направленные на сбыт наркотических средств соучастники согласовывали посредством использования "Интернет" и их умысел был направлен на сбыт наркотических средств посредством именно информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Квалифицируя действия осуждённого по признаку совершения преступления в значительном размере, суд исходил из размера, изъятого у Галко наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 5,25 грамма.

Вид и размер наркотического средства установлен судом на основании справок об исследовании, заключений эксперта, Постановления Правительства РФ от 30.06.1998 года N 681 (ред. от 29.07.2020) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" и Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Доводы жалобы об отсутствии у Галко умысла на сбыт наркотических средств, были предметом тщательного исследования судом первой инстанции.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения, позволяющие судить о событии преступления, причастности к нему Галко и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

По смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства приобретателю, то такое лицо несёт уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Вопреки доводам жалобы фактически выполненные действия осужденного Галко, с учетом объема наркотического средства, предназначенного для сбыта, установленное в телефоне и ноутбуке программное обеспечение посредством сети Интернет, его переписка с неустановленным лицом о количестве наркотического средства, наименовании, фасовке, изготовлении тайников, передачи сведений о них данному лицу для последующего незаконного сбыта находящегося в них наркотика потребителя, стоимости вознаграждения за каждый тайник, внесение им залога для получения наркотического средства в размере, составляющим его розничную стоимость, бесспорно свидетельствуют о направленности его умысла на сбыт наркотических средств, а не на их приобретение для личного потребления. Отсутствие каких-либо активных действий, непосредственно направленных на совершение Галко незаконного сбыта наркотических средств, исходя из материалов дела, обусловлено фактом их изъятия сотрудниками правоохранительных органов спустя непродолжительное время после их приобретения осуждённым, то есть по причинам, не зависящим от него.

Оценив доказательства в совокупности по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, суд первой инстанции признал полностью доказанной виновность Галко в содеянном и, вопреки утверждениям стороны защиты об обратном, дал верную юридическую оценку действиям осуждённого, квалифицировав их по ч.3 ст. 30 п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Оснований для переквалификации действий осужденного на ч.2 ст. 228 УК РФ у судебной коллегии не имеется. При этом судебная коллегия отмечает, что потребление наркотических средств Галко умысел на сбыт изъятых у него наркотических средств не исключает.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно положены в основу обвинительного приговора показания оперативного сотрудника ФИО1, который по мнению защиты является в том числе заинтересованным лицом в исходе дела, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку названный свидетель, являющийся сотрудниками полиции, был допрошен на предварительном следствии и в суде первой инстанции только по обстоятельствам проведения следственного и процессуального действия по делу, а не в целях выяснения содержания показаний опрошенных или допрошенных лиц, в частности Галко.

У суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО1, находившегося при исполнении служебных обязанностей и осуществлявшего свою правомерную деятельность. Оснований и мотивов оговора им осуждённого, а также какой-либо их заинтересованности в незаконном привлечении Галко к уголовной ответственности за содеянное не установлено. Показания свидетеля ФИО1 объективно подтверждены иными доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела.

Довод защитника о собственной интерпретации ФИО1 переписки Галко с неустановленным лицом в протоколе осмотра предметов от 11 мая 2021 года несостоятелен, поскольку суть переписки, изложенная в протоколе осмотра не искажена, а сам осужденный подтвердил в ходе судебного заседания как факт переписки, так и её содержание.