ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 марта 2025 года Дело № А70-16529/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2025 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Сафронова М.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Лошак А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-701/2025) акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2024 по делу № А70-16529/2024 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (ИНН 7203175930, ОГРН 1067203269726, адрес: 625026, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Республики, д. 143, к. 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308, адрес: 625048, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Холодильная, д. 58, к. А) о признании недействительным и отмене решения и предписания от 27.04.2024 по делу № 072/01/17-237/2023,

при участии в судебном заседании представителя:

от акционерного общества "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" - Попов Григорий Федорович по доверенности от 19.12.2024 № ОДР/С-01/25-1 сроком действия до 31.12.2025,

установил:

акционерное общество "Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие" (далее - заявитель, заказчик, общество, АО "ТОДЭП") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление, Тюменское УФАС России) о признании недействительным и отмене решения и предписания от 27.04.2024 по делу № 072/01/17-237/2023.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2024 по делу № А70-16529/2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что общество с ограниченной ответственностью "Вест" (далее - ООО "Вест") к рассмотрению антимонопольного дела № 072/01/17-237/2024 и настоящего дела не привлекался; срок начала исполнения обязательства с даты заключения контракта составляет не более 5 рабочих дней, при этом конкурентная процедура закупки осуществляется в минимальный срок от 21 до 60 календарных дней, что указывает на невозможность осуществления проведения конкурентной процедуры; в период с 2020 - 2023 год заказчиком осуществлено конкурентных закупок топлива на общую сумму 4 289 962 738 руб. 94 коп., из которых: объем закупок у единственного поставщика составил 43 774 476 руб. 70 коп., что в стоимостном соотношении менее 1 % от общего объема и исключает вывод суда первой инстанции о злоупотреблении заказчиком своим правом на определение названных условий Положения о закупке для нужд общества (далее - Положение о закупке).

В предоставленном отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в результате анализа информации, подлежащей обязательному опубликованию в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в силу требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон № 223-ФЗ), а также с учетом сведений, полученных в ходе рассмотрения заявления ООО "Вест" о нарушении антимонопольного законодательства, управлением установлены признаки нарушения обществом части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон № 135-ФЗ) при проведении закупочных процедур, связанных с заключением договоров с единственным поставщиком.

В связи с этим приказом управления от 04.05.2023 № 63/23 в отношении общества возбуждено дело по признакам нарушения обществом части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Основанием для возбуждения дела послужило выявление управлением признаков нарушения указанной нормы Закона № 135-ФЗ, выразившегося в установлении в Положении о закупке, утверждаемого Наблюдательным советом общества, размещенного в Единой информационной системе (далее - ЕИС), случаев осуществления закупки неконкурентным способом, позволяющих осуществлять неконкурентную закупку во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, независимо от наличия конкурентных рынков, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.

По результатам рассмотрения комиссией управления дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение от 27.04.2024 № 072/01/17-237/2023, на основании которого выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, обязывающее общество в срок до 30.06.2024 прекратить нарушение части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ путем внесения соответствующих изменений в действующую редакцию Положения о закупке (в части подпунктов 12, 13, 16, 19, 23, 29 пункта 16.1.1 Положения о закупке), с учетом вынесенного комиссией управления решения по делу № 072/01/17-237/2023, а именно: путем изменения формулировки соответствующего пункта и (или) его исключения.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием АО "ТОДЭП", обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

13.12.2024 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для его отмены, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Законом № 135-ФЗ.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Общество относится к субъектам, закупочная деятельность которых регулируется Законом № 223-ФЗ, положения которого устанавливают общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

При этом закупочная деятельность общества регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для собственных нужд общества, утверждаемого Наблюдательным советом общества, которое размещено в ЕИС.

Согласно части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ Положением о закупке, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок проведения закупок указанными способами.

Частью 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке.

Согласно пункту 16.1 Положения о закупке общества под осуществлением закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается неконкурентный способ закупки, при котором заказчик предлагает заключить договор (осуществить закупку) только одному контрагенту (поставщику исполнителю, подрядчику) либо принимает предложение о заключении договора (об осуществлении закупки) от одного контрагента (поставщика, исполнителя, подрядчика) в случаях, предусмотренных пунктом 16.1.1 Положения.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела управлением установлено, что с целью обеспечения основной деятельности общества по ремонту, содержанию и строительству автодорог в Положение о закупках включены основания заключения договора с единственным поставщиком, в том числе:

- при закупке, если заказчик является генподрядчиком (субподрядчиком, поставщиком, исполнителем) по государственным и (или) муниципальным контрактам, иным видам договоров и договор заключается на поставку товара (выполнение работы, оказание услугу) в рамках исполнения вышеуказанных обязательств заказчика, в том числе в случае установления контрактом (договором) требования по обязательному привлечению к его исполнению субъектов малого предпринимательства и (или) социально-ориентированных некоммерческих организаций (подпункт 12 пункта 16.1.1 Положения о закупках);

- при осуществлении закупки на поставку нефтепродуктов (дизельного топлива, бензина, битума) для собственных и/или технологических нужд заказчика (подпункт 13 пункта 16.1.1 Положения о закупках).

- при осуществлении закупки услуг гарантийного, постгарантийного и текущего обслуживания машин и оборудования, автотранспортных средств заказчика для обеспечения бесперебойной административно-хозяйственной деятельности, а также исполнения договорных (контрактных) обязательств заказчика, в том числе с учётом приобретаемых материалов, запасных частей, используемых при оказании данных услуг (подпункт 16 пункт 16.1.1 Положения о закупках - кроме закупки услуг гарантийного обслуживания);

- при закупке, если осуществляется приобретение печатных и электронных изданий, произведений литературы и искусства определённых авторов, оказание услуг по предоставлению доступа к электронным изданиям (подпункт 19 пункт 16.1.1 Положения о закупках);

- закупка при осуществлении закупки с целью приобретения или аренды объектов недвижимого имущества (в том числе нежилого), а также аренды движимого имущества (подпункт 23 пункт 16.1.1 Положения о закупках - в части объектов движимого имущества);

- при заключении договора купли-продажи, аренды, лизинга или безвозмездного (возмездного) пользования (в том числе путём установления сервитута) объектами движимого (в том числе оборудование) или недвижимого имущества (в том числе жилыми и нежилыми зданиями (помещениями), земельными участками) для нужд заказчика (подпункт 29 пункт 16.1.1 Положения о закупках).

По мнению управления, поддержанного судом первой инстанции, действия общества по включению и дальнейшему применению в закупочной деятельности подпунктов 12, 13, 16, 19, 23, 29 пункта 16.1.1 Положения о закупках привели к необоснованному отказу от проведения конкурентных закупочных процедур. Применяемый обществом подход к установлению случаев проведения неконкурентной закупки является недопустимым, поскольку создает необоснованные преимущества осуществления деятельности на товарном рынке отдельным его участникам, что приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Так, частью 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки.

При этом обеспечение гласности и открытости закупочной деятельности, снижение коррупционных проявлений возможно только в случае проведения конкурентных закупок товаров, работ, услуг.

При установлении в положении о закупке права заказчика осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчикам необходимо предусматривать исчерпывающий перечень оснований для заключения договора с единственным поставщиком.

Так, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

При этом в Положении о закупке целесообразно предусмотреть обязанность обоснования необходимости заключения заказчиком договора с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), начальной (максимальной) цены договора и выбора им конкретного поставщика (исполнителя, подрядчика), с которым заключается такой договор.

В этой связи, поскольку торги являются наиболее предпочтительным способом заключения договора, то заключение договоров преимущественно на неконкурентной основе при наличии конкурентного рынка может сказаться на обеспечении конкуренции и формировании конкурентного товарного рынка путем лишения возможности потенциальных поставщиков принять участие в торгах (закупках).

Судом первой инстанции установлено, что разделами XI-XV Положения о закупках предусмотрены следующие виды конкурентных закупок: конкурс, аукцион, запрос котировок, запрос предложений, упрощенная закупка.

Разделом XVI Положения о закупках общества предусмотрены следующие виды неконкурентных закупок:

1) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя);

2) электронный магазин.

Управлением в ходе рассмотрения дела было установлено, что общество преимущественно осуществляет закупки неконкурентным способом (с единственным поставщиком), в частности:

- в 2020 году - из 3312 проведенных закупочных процедур 3042 (92%) проведены неконкурентным способом;

- в 2021 году - из 2138 закупок 1826 (85%) проведены неконкурентным способом;

- в 2022 году - из 1983 закупок 1629 (82%) проведены неконкурентным способом;

- в 2023 году - из 852 закупок 704 (83%) проведены неконкурентным способом.

Обществом в 2020-2023 гг., наряду с практикой заключения договоров с единственным поставщиком на поставку бензина и дизельного топлива, проведены также закупки бензина, дизельного топлива посредством конкурентных форм отбора поставщика (ООО "Газпромнефть-региональные продажи", ООО "Тюменская топливная компания", ООО "Тюменьнефтегазсервис", ООО "Газпромнефть-региональные продажи", ООО "Порт", ООО "СибНедраСтрой", ООО "Возрождение", ООО "Сибнефтехимтрейд", ООО "ТотемНефтепродукт").

Материалами дела подтверждены факты заключения в период 2020-2023 гг. договоров с единственным поставщиком в соответствии с подпунктом 13 пункта 16.1.1 Положения о закупках (закупки бензина, дизельного топлива, битума у ООО "Ликард", ООО "Химтехкомплект", ООО "Сибирь", ООО "Газпромнефть-регионал", ООО "Тюменьнефтегазсервис", ООО "Сибнедраетрой", ООО "Химтехкомплект", ООО "Новимед", ООО "БитумТюмень+").

Представленные в материалы дела управлением сведения и документы подтверждают, что рынок нефтепродуктов (бензин, дизельное топливо) является конкурентным, на рынке осуществляют деятельность несколько хозяйствующих субъектов, которые участвуют (могут участвовать) в соответствующих торгах на поставку бензина и дизельного топлива.

Следовательно, по верному выводу управления, применяемый обществом подход к установлению случаев проведения неконкурентной закупки является недопустимым, поскольку создает необоснованные преимущества осуществления деятельности на товарном рынке отдельным его участникам, что приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Доводы апеллянта о том, что в период 2020 - 2023 годов заказчиком осуществлено конкурентных закупок топлива на общую сумму 4 289 962 738 руб. 94 коп., из которых: объем закупок у единственного поставщика составил 43 774 476 руб. 70 коп., что в стоимостном соотношении менее 1 % от общего объема и исключает вывод суда первой инстанции о злоупотреблении заказчиком своим правом на определение названных условий Положения о закупке, судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, поскольку общие стоимостные показатели по всем сделкам общества не имеют правового значения, в рассматриваемом контексте на квалификацию действий заказчика по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ влияет не столько количество совершаемых им закупок, сколько правовые основания их заключения, которые, в свою очередь, не должны нарушать принципы осуществления закупочной деятельности, сформулированные в статье 3 Закона № 223-ФЗ, и запреты, установленные антимонопольным законодательством.

В отношении договоров на содержание, ремонт строительство автомобильных дорог управлением установлено, что существенный объем контрактов, связанных с выполнением работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог в административных округах г.Тюмени передан обществом на исполнение субподрядчикам, которых общество отбирает без проведения торгов.

Из пояснений общества следует, что субподрядная организация определяется обществом в результате направления запроса коммерческих предложений не менее чем 3 контрагентам, обладающим достаточной производственной мощностью для исполнения передаваемого на субподряд объема работ.

Выбор организации субподрядчика для направления запроса коммерческих предложений осуществляется на основании данных, собранных обществом об исполнителях работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог. Для целей отслеживания и направления запросов коммерческих предложений субподрядчикам обществом ведется реестр субподрядных организаций.

В материалы дела предоставлены данные о субподрядчиках общества по государственным и муниципальным контрактам, в том числе, ООО "Дорожный эксперт", ООО "Запсибпроектстрой", ООО "Дорспецстрой", ООО "Эллис", ООО СК "Армдорстрой", ООО "Сибирьспецмонтаж", ООО "Союзспецстрой", ИП Житник С.Л., ООО "Благоустройство", ООО "ТобольскСтройИнвест", ООО "Регион Трейд", ООО "Давид", ООО "М-Стройиндустрия", ООО "Тюмень-Монтаж", ООО "Сити Строй", ООО "ИнСтройПроект", ООО "Перестрой-ка!", ООО "ТюменьТрассСтрой", ООО "Иннострой" и др.