АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 марта 2025 года Дело № А51-8951/2024

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2025 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Михайловой А.И., Ширяева И.В.

при участии:

от Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края: Ярушкина Е.Е., представитель по доверенности от 24.11.2023 № 16/10304/8;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от краевого государственного казенного учреждения "Управление автомобильных дорог Приморского края": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Магистраль": Корочина Т.П., представитель по доверенности от 25.11.2023 № 14;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

на решение от 25.09.2024, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2024

по делу № А51-8951/2024 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ОГРН 1022501896438, ИНН 2538030581; адрес: 690033, Приморский край, г. Владивосток, ул. Бородинская, д. 12)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193; адрес: 690007, Приморский край, г. Владивосток, ул. 1-я Морская, д. 2)

третьи лица: краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Приморского края" (ОГРН 1142543021587, ИНН 2543059970; адрес: 690033, Приморский край, г. Владивосток, ул. Бородинская, д. 12, каб. 506); общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (ОГРН 1022501224437, ИНН 2533007317; адрес: 690039, Приморский край, г.о. Владивостокский, г. Владивосток, ул. Русская, д. 19В, помещ. 12, офис 805)

о признании незаконным решения от отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморское УФАС России, антимонопольный орган) от 06.02.2024 № 25- 32/04-2024.

Определением суда от 24.07.2024 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены краевое государственное казенное учреждение "Управление автомобильных дорог Приморского края", общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - ООО "Магистраль", общество).

Решением суда от 25.09.2024, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2024, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с судебными актами, министерство обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, удовлетворив заявленное им требование.

В доводах жалобы ссылается на существенное нарушение подрядчиком обязательств по контракту, которым не проявлено должное стремление к надлежащему (скорому и качественному) исполнению условий контракта, не принимались должные меры для устранения выявленных нарушений требований контракта и Технического задания к нему, в связи с чем завершение объекта с требуемым качеством стало невозможным.

Выражая несогласие с выводом о том, что смещение сроков выполнения работ по контракту обусловлено большим количеством осадков, полагает, что подрядчик, подписав контракт и приняв его условия, в том числе по сроку выполнения работ, не мог не знать о погодных условиях, при которых предстояло выполнять работы, при этом из писем ФГБУ "Приморское УГМС" не следует, что выпавшие осадки явно превышали обычные нормы и создали условия непреодолимой силы.

Считает, что к предусмотренным спорным контрактом работам подлежат применению требования СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011 "Автомобильные дороги. Устройство асфальтобетонных покрытий автомобильных дорог. Часть 2. Устройство асфальтобетонных покрытий из горячего асфальтобетона", в частности, требования к величине степени уплотнения горячего асфальтобетона в конструктивных слоях.

Приморское УФАС России, ООО "Магистраль" в представленных отзывах просили принятые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу министерства - без удовлетворения.

В судебном заседании суда округа, проведенном в соответствии с положениями статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования системы веб-конференции, представитель министерства поддержал доводы кассационной жалобы, представитель общества доводы жалобы отклонил.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 01.03.2023 министерством на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение № 0820500000823001190 о проведении открытого конкурса в электронной форме на осуществление дорожной деятельности (ремонт) на участках км 3+000 - км 5+445, км 26+000 - км 27+000, км 32+000 - км 33+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском муниципальном районе и Хасанском муниципальном округе на территории Приморского края в рамках национального проекта "Безопасные качественные дороги".

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика от 17.03.2023 № ИЭОК1 победителем конкурса признано ООО "Магистраль" (подрядчик), с которым министерством (заказчик) 28.03.2023 заключен и государственный контракт № 160/23 на осуществление дорожной деятельности (ремонт) на указанных в конкурсной документации участках дороги регионального значения Раздольное-Хасан.

Сроки выполнения работ с 01.04.2023 по 15.11.2023 (включительно) в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (пункт 1.2 контракта).

Пунктом 6.2 контракта установлен технологический перерыв ремонтных работ на период с 15.07.2023 по 15.09.2023.

В силу пункта 4.15 контракта подрядчик осуществляет своими силами операционный контроль выполняемых им работ в соответствии с требованиями нормативной документации.

По условиям пункта 5.7 контракта подрядчик в день окончания работ согласно графику выполнения строительно-монтажных работ направляет заказчику (формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени подрядчика, и размещает в единой информационной системе) документ о приемке выполненных работ. Для проверки предоставленных подрядчиком, исполнителем результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В ходе приемки заказчиком также проверяется достоверность информации в документе о приемке выполненных работ и в приложенных к нему документах. Заказчик производит приемку в срок не позднее двадцати рабочих дней, следующих за днем поступления документа о приемке выполненных работ, подписанного подрядчиком, с подписанными и приложенными к нему документами, которые являются его неотъемлемой частью.

Контракт вступает в силу с момента его заключения и действует по 30.12.2023 (включительно). Окончание срока действия контракта не влечет прекращения неисполненных обязательств сторон по контракту, в том числе гарантийных обязательств подрядчика (пункт 13.1 контракта).

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС, заказчиком 16.01.2024 в одностороннем порядке принято решение об отказе от исполнения контракта от 28.03.2023 № 160/23, датой расторжения контракта является 29.01.2024. Основаниями его принятия явилось: несоответствие толщины нижнего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на объекте ремонта требованиям ГОСТ Р 59120-2021, несоответствие отобранных образцов из верхнего и нижнего слоев асфальтобетонного покрытия требованиям нормативной документации, указанной в пункте 7.5 Технического задания контракта (в том числе СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011), несоответствие отобранных из кузова самосвала проб асфальтобетонной смеси тип Б марки I, используемой для устройства верхнего слоя покрытия, требованиям нормативной документации, отставание общества об графика выполнения работ, произведение подрядчиком работ по устройству верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси без предъявления заказчику результатов устранения дефектов, нарушений и несоответствий на скрываемых работах, непредставление доказательства устранения подрядчиком выявленных нарушений, неисполнение подрядчиком обязанностей по контролю качества выполняемых работ (ГОСТ Р 58442-2019).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения министерства в Приморское УФАС России с заявлением о включении сведений об ООО "Магистраль" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП), по результатам рассмотрения которого комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 06.02.2024 № 25-32/04-2024 о невключении сведений в отношении общества в РНП.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, с выводами которого согласился суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о соответствии закону оспариваемого ненормативного акта и отсутствии факта нарушения им прав и законных интересов министерства.

Суды поддержали выводы антимонопольного органа об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном характере поведения подрядчика при исполнении обязательств, установленных государственным контрактом.

Поддерживая позицию судов, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В силу положений статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9). Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 данного Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16).

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2). В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков (часть 7).

Пунктом 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078, определено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях: если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 данных Правил: выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (подпункт "а" пункта 15).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации применяемые государственными органами санкции должны назначаться с учетом характера допущенного нарушения, размера причиненного вреда, наличия и степени вины нарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П).

Следовательно, при рассмотрении вопроса о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков уполномоченный орган в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Таким образом, включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по контракту, выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий лица на несоблюдение условий контракта.

При этом антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков не разрешает гражданско-правовой спор между участниками сделки, а оценивает поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) на предмет его добросовестности и направленности действий на фактическое исполнение контракта.

Проверяя законность оспариваемого решения, суды проанализировали переписку заказчика и подрядчика и установили, что в материалах дела имеются неоднократные уведомления подрядчиком заказчика о завершении выполнения работ по контракту с просьбами организовать отбор проб, приемку работ (письма от 23.11.2023 № 269, от 12.12.2023 № 286, от 19.12.2023 № 293), однако, вопреки требованиям пункта 5.7 контракта, заказчик акты о приемке выполненных работ не подписал, проведение экспертизы для проверки предоставленных подрядчиком результатов работ не организовал. Доказательства проверки заказчиком достоверности информации, указанной в документе о приемке выполненных работ и приложенных к нему документах, суду также не представлены.

Судами также принято во внимание устранение подрядчиком замечаний и дефектов, что подтверждается письмом заказчика от 13.12.2023 исх. № 13-05/3562, протоколом испытания от 04.12.2023 № 523.2, актом проведения отборов от 27.10.2023, актом осмотра от 28.07.2023; представление подрядчиком актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем заказчика, от 19.06.2023, 18.07.2023, 20.07.2023, предъявленных к приемке до вынесения заказчиком решения об одностороннем отказе.

Суды отметили, что в целях осуществления операционного контроля ООО "Магистраль" 10.08.2023 заключен договор УСТЛ № 09/08/23 на оказание услуг дорожно-строительной лаборатории с ООО "ФОРТЭС", обладающей всем необходимым сертифицированным оборудованием и квалифицированными специалистами. Подрядчик, осуществляя функции операционного контроля при выпуске асфальтобетонной смеси, произвел отбор проб горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б марки I, взятого из смесителя на АБЗ "RD-125" с 27.10.2023 по 20.11.2023 и произвел испытания. Протоколами от 28.10.2023 № 58-1; от 29.10.2023 № 59-2; от 31.10.2023 № 60-3; от 01.11.2023 № 61-4; от 02.11.2023 № 62-5; от 03.11.2023 № 63-6; от 04.11.2023 № 64-7; от 09.11.2023 № 65-8; от 11.11.2023 № 66-9; от 12.11.2023 № 67-10; от 14.11.2023 № 68-11; от 15.11.2023 № 69-12; от 16.11.2023 № 70-13; от 21.11.2023 № 71-14 ООО "Испытательная лаборатория "ФортесСтрой" на основании актов отбора проб от 27.10.2023 - 20.11.2023 № 103-129 вынесла заключения о полном соответствии горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа Б марки I требованиям ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов". Протоколы испытаний вырубок плотного асфальтобетона из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б марки I из устроенного подрядчиком верхнего слоя асфальтобетонного покрытия в количестве 13 шт. также соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013.

Суды учли, что причиной незначительного смещения сроков (5 дней с учетом выходных) выполнения этапов работ послужило обильное выпадение осадков, что подтверждается справками ФГБУ "Приморское УГСМ" от 27.07.2023 № 321-07-17-0898; от 22.11.2023 № 321-07-17-1827, согласно которым за период 28.03.2023 по 15.07.2023 из 110 дней с осадками составило 56 календарных дней, т.е. 51 %: за период 15.09.2023 по 15.11.2023 с осадками составило 19 календарных дней из общего количества 60 дней, т.е. 32%. За период технологического перерыва с 15.07.2023 по 15.09.2023 прошли осадки, в том числе обильные, достигавшие критерия опасного явления, что значительно повлияло на состояние ранее выполненных работ.

Приняв во внимание указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что материалами дела не подтверждается умышленное недобросовестное поведение общества, направленное на уклонение от исполнения контракта.

Рассматривая и отклоняя довод министерства о несоответствии отобранных проб асфальтобетонного покрытия требованиям СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011 "Автомобильные дороги. Устройство асфальтобетонных покрытий автомобильных дорог. Часть 2. Устройство асфальтобетонных покрытий из горячего асфальтобетона", суды приняли во внимание, что требования НОСТРОЙ разработаны и применяются при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объектов капитального строительства, указание на необходимость соответствия требованиям СТО НОСТРОЙ не соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку предметом контракта является осуществление дорожной деятельности (ремонт).