АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 апреля 2024 года Дело N А45-76/2023
Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2024 года
Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2024 года
Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:
председательствующего Дружининой Ю.Ф.
судей Черноусовой О.Ю.
Шохиревой С.Т.
при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел", средств видеоконференц-связи (аудиозаписи) помощником судьи Крымовской А.М., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Региональные Электрические Сети" на решение от 03.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Хорошилов А.В.) и постановление от 23.11.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Кривошеина С.В., Павлюк Т.В.) по делу N А45-76/2023 по заявлению акционерного общества "Региональные Электрические Сети" (630102, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Якушева, дом 16А, ОГРН 1045402509437, ИНН 5406291470) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, дом 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) о признании недействительными решения и предписания от 11.11.2022.
Другие лица, участвующие в деле: индивидуальный предприниматель Ример Антон Иванович (Новосибирская область, город Новосибирск, ОГРНИП 314547607200071); общество с ограниченной ответственностью "Новые системы онлайн Телеком" (632551, Новосибирская область, город Чулым, улица Кооперативная, дом 17, этаж 1, ОГРН 1195476016240, ИНН 5442103594); общество с ограниченной ответственностью "Медиа Холдинг ТВК" (633009, Новосибирская область, город Бердск, улица Солнечная, дом 59, ОГРН 1175476071660, ИНН 5445024710); общество с ограниченной ответственностью СКТВ "Спектр" (632382, Новосибирская область, город Куйбышев, улица Закраевского, дом 105, ОГРН 1065471009900, ИНН 5452112252); общество с ограниченной ответственностью "НовИнвестРезерв" (630001, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Ельцовская, дом 20, цоколь, ОГРН 1025401495569, ИНН 5404149189); общество с ограниченной ответственностью "Первый телеком" (115054, Московская область, город Москва, переулок 5-й Монетчиковский, дом 18, комната 3, ОГРН 1217700447260, ИНН 9705159639); общество с ограниченной ответственностью "ТВК СтройСервис" (630110, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Богдана Хмельницкого, дом 90/3, этаж 4, помещение За, ОГРН 1195476049284, ИНН 5410080560); муниципальное бюджетное учреждение города Новосибирска "Городской центр организации дорожного движения" (630005, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Демьяна Бедного, дом 47, офис 302, ОГРН 1105407000930, ИНН 5407070339); муниципальное казенное предприятие города Новосибирска "Горэлектротранспорт" (630123, Новосибирская область, Новосибирск, улица Аэропорт, дом 17, ОГРН 1025401018554, ИНН 5402108170).
Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Васютина О.М.) в заседании приняли участие:
от акционерного общества "Региональные Электрические Сети" - Гарипова Ю.В. по доверенности от 02.10.2023;
в онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) представители:
от индивидуального предпринимателя Римера А.И. и общества с ограниченной ответственностью "Новые системы онлайн Телеком" - Галушко Д.М. по доверенностям от 20.09.2021, 11.05.2023;
от общества с ограниченной ответственностью "Медиа Холдинг ТВК" и общества с ограниченной ответственностью "ТВК СтройСервис" - Гончаров М.С. по доверенностям от 07.02.2024, 15.02.2023;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Трубникова А.И. по доверенности от 27.12.2023.
Суд установил:
акционерное общество "Региональные Электрические Сети" (далее - АО "РЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 11.11.2022 N 054/01/10-86/2022.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Ример Антон Иванович (далее - ИП Ример А.Н.), общество с ограниченной ответственностью "Новые системы онлайн Телеком" (далее - ООО "Новые системы онлайн Телеком"), общество с ограниченной ответственностью "Медиа Холдинг ТВК" (далее - ООО "Медиа Холдинг ТВК"), общество с ограниченной ответственностью СКТВ "Спектр" (далее - ООО СКТВ "Спектр"), общество с ограниченной ответственностью "НовИнвестРезерв" (далее - ООО "НовИнвестРезерв"), общество с ограниченной ответственностью "Первый телеком" (далее - ООО "Первый телеком"), общество с ограниченной ответственностью "ТВК СтройСервис" (далее - ООО "ТВК СтройСервис"), муниципальное казенное предприятие города Новосибирска "Горэлектротранспорт" (далее - МКУ "Горэлектротранспорт"), муниципальное бюджетное учреждение города Новосибирска "Городской центр организации дорожного движения" (далее - МБУ "ГЦОДД").
Решением от 03.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 23.11.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, АО "РЭС" просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт.
По мнению подателя кассационной жалобы, Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284 (действовали в спорный период, далее - Правила N 1284), применению к спорным правоотношениям не подлежали; антимонопольным органом неверно определены географические и продуктовые границы товарного рынка и установлено доминирующее положение общества; применяемый обществом тариф является экономически обоснованным, не ущемляет права и законные интересы операторов связи; управлением допущена немотивированная замена председателя комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В отзывах на кассационную жалобу управление, ИП Ример А.Н., ООО "Медиа Холдинг ТВК" и ООО "ТВК СтройСервис" просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.
Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.
Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.
Как следует из материалов дела, основным видом деятельности АО "РЭС" является передача электрической энергии на территории Новосибирской области (приказом Федеральной службы по тарифам от 18.04.2005 N 140-э "РЭС" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии", под регистрационным номером 54.1.38), в рамках которой общество эксплуатирует объекты инфраструктуры, которые могут использоваться для размещения сетей электросвязи.
По результатам рассмотрения обращения ИП Ример А.Н. и ООО "Новые системы онлайн Телеком" по вопросу установления обществом экономически необоснованных тарифов на доступ к объектам инфраструктуры антимонопольный орган приказом от 20.01.2022 N 14 возбудил в отношении АО "РЭС" дело N 054/01/10-86/2022 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
В ходе рассмотрения дела управление пришло к выводу, что общество установило необоснованную стоимость услуг по предоставлению во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи на уровне 3 232, 39 руб. (без НДС) за размещение 1 километра трассы связи или 111,46 руб. (без НДС) за размещение сети связи на 1 опоре - для ВЛ 0,4 кВ; 2 560,93 руб. (без НДС) и 182,92 руб. (без НДС) соответственно - для ВЛ 6-10 кВ.
Решением от 11.11.2022 N 054/01/10-86/2022 антимонопольный орган признал АО "РЭС" занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по предоставлению во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи в границах расположения инфраструктуры АО "РЭС" для размещения сетей электросвязи на территории Новосибирской области (пункт 1); нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления необоснованной стоимости (тарифа) на предоставление во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи (часть 2).
На основании указанного решения управлением выдано предписание от 11.11.2022, в соответствии с которым обществу в срок до 13.01.2023 необходимо установить экономически обоснованный тариф с учетом реально понесенных расходов и затрат на оказание услуги по предоставлению во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи в границах расположения инфраструктуры АО "РЭС" для размещения сетей электросвязи на территории Новосибирской области.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводам о соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа действующему законодательству и отсутствии нарушений прав и законных интересов общества в сфере экономической деятельности.
Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.
В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1).
В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23, частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства.
Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), определены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, источники получения исходной информации о рынке, процедуры определения его границ, в том числе методы исследования, и предусмотрено составление письменного аналитического отчета по результатам его проведения.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что при составлении аналитического отчета управлением выполнены все перечисленные в пункте 1.3 Порядка N 220 этапы проведения анализа состояния конкуренции; в качестве исходной информации использовались сведения, полученные от юридических лиц, в том числе сведения, представляемые приобретателями услуги, а также результаты ранее проведенных антимонопольным органом исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (аналитический отчет от 30.07.2021); временной интервал исследуемого рынка определен управлением как период с 01.01.2020 по 01.07.2022; продуктовые границы - как услуги по предоставлению во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи; географические границы - границы расположения инфраструктуры общества для размещения сетей электросвязи на территории Новосибирской области; состав хозяйствующих субъектов: продавец - общество, потребители - операторы связи (согласно перечню); объем товарного рынка (по состоянию на 01.07.2022 по договорам предоставлено в пользование 2 050, 92 км воздушных линий электропередач, доход за анализируемый период составил 145 704,566 тыс. руб.), доля общества - 100%; рынок относится к рынкам высокой концентрации, с труднопреодолимыми для потенциальных участников барьерам входа на него и неразвитой конкуренцией; антимонопольный орган пришел к выводу о доминирующем положении общества на указанном товарном рынке на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.
Заявляя о несогласии с указанным выводом, АО "РЭС" ссылалось на неверное определение антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка. По мнению общества, такой рынок должны составлять все услуги по предоставлению различных объектов инфраструктуры (опоры электротранспорта, опоры наружного освещения, мосты, туннели и пр.) для размещения сетей электросвязи на территории Новосибирской области.
В силу пунктов 3 и 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.
В соответствии с пунктом 1.3.1 Правил применения оптических кабелей связи, пассивных оптических устройств и устройств для сварки оптических волокон, утвержденных приказом Мининформсвязи России от 19.04.2006 N 47, оптические кабели связи подразделяются на кабели наружной прокладки (для прокладки вне зданий и сооружений), внутренней прокладки (для прокладки внутри зданий и сооружений); в свою очередь оптические кабели наружной прокладки подразделяются на подземные, подвесные (воздушной прокладки), подводные.
Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.
Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Исходя из пункта 3.7 Порядка N 220 товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.
Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок) (пункт 4.1 Порядка N 220).
На основании пункта 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что продуктовые и географические границы товарного рынка определены управлением на основании анализа заключенных обществом с операторами связи условий договоров с использованием метода "тест гипотетического монополиста"; результаты опросов показали отсутствие возможности замены приобретаемых у общества услуг на другие услуги у иных контрагентов, поскольку это повлечет значительные финансовые и временные затраты связанные с демонтажем существующих и приобретением новых кабелей связи с подходящими характеристиками, осуществлением работ по прокладке кабелей иным способом.
В связи с этим суды сочли обоснованным выделение антимонопольным органом отдельного рынка предоставления услуг по предоставлению во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи.
Учитывая стационарность объектов инфраструктуры, возможную территорию оказания и получения услуг по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи, суды правомерно согласились с управлением, определившим в качестве географических границ рынка - зону расположения инфраструктуры общества для размещения сетей электросвязи на территории Новосибирской области.
Судами первой и апелляционной инстанций не выявлено нарушений Закона о защите конкуренции, Порядка N 220 при проведении управлением анализа конкуренции на спорном товарном рынке; аналитический отчет по результатам указанного анализа составлен в соответствии с требованиями Порядка N 220.
Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для признания общества злоупотребившим доминирующим положением на вышеназванном рынке послужило установление экономически необоснованной стоимости услуг по предоставлению во временное ограниченное пользование воздушных линий электропередачи для размещения сетей электросвязи.
При оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона о защите конкуренции могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара (абзац третий пункта 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", далее - Постановление N 2).
Частью 3 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, регулирование деятельности которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), а также к объектам инфраструктуры, используемым этими субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий.
Применительно к рассматриваемой ситуации такими правилами в спорный период являлись Правила N 1284, определявшие условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи.
Согласно пункту 2 названных Правил владельцем инфраструктуры признается субъект естественной монополии, регулирование деятельности которого осуществляется в соответствии с Законом о естественных монополиях, и который является собственником инфраструктуры и (или) распоряжается инфраструктурой на ином законном основании; пользователь инфраструктуры - лицо, заказывающее и (или) использующее доступ к инфраструктуре в целях размещения сетей электросвязи и (или) их отдельных элементов на основании возмездного договора о предоставлении доступа к инфраструктуре с владельцем инфраструктуры.
В силу пункта 38 Правил N 1284 тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.
